Een aantal weken geleden heeft de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn gedaan om bedrijven een gemakkelijkere wijze te bieden om een doorstart te maken na financiële problemen. Op dit moment gaan in de EU jaarlijks 200.000 bedrijven failliet, waarbij 1,7 miljoen mensen hun baan verliezen. De Commissie stelt voor bedrijven in financiële problemen de mogelijkheid te geven een adempauze van vier maanden te nemen. Deze ideeën zijn gebaseerd op de Chapter 11-praktijk die in de VS geldt. Het belangrijkste doel van deze procedure is het herstructureren van het bedrijf en daarmee het voorkomen van een faillissement. Het tegenovergestelde hiervan is het liquideren van de onderneming, wat we in de huidige faillissementspraktijk van Nederland voornamelijk zien.[1]

De Nederlandse Faillissementswet is hoofdzakelijk gericht op liquidatie. Haar voornaamste doel, zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting, is het verdelen van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van haar schuldeisers.[2] Toch is er sinds enkele jaren met het programma “Herijking Faillissementsrecht” een initiatief om de focus van liquidatie naar reorganisatie van de onderneming te verschuiven. Een van de pijlers van dit programma is dan ook het bevorderen van reorganisatiemogelijkheden. Binnen deze pijler is met name de Wet Continuïteit Ondernemingen I van belang.

WCOI

Afgelopen zomer is de Wet Continuïteit Ondernemingen I aanvaard door de Tweede Kamer. Deze wet bouwt voort op een werkwijze die al enkele jaren in een groot deel van Nederland gebruikt werd: de zogeheten pre-pack praktijk. Dit is ontstaan vanuit de behoefte het faillissement in alle rust voor te bereiden voordat zij daadwerkelijk uitgesproken wordt. Op deze manier wordt getracht onnodige faillissementen zo veel mogelijk te voorkomen. De maatregelen zijn daarom gericht op het faciliteren van reorganisatie, herstructurering en doorstart buiten faillissement.

De WCOI geeft de mogelijkheid om een beoogd curator aan te wijzen wanneer verwacht wordt dat het bedrijf in een faillissement terecht zal komen. Deze zal tijdens een stille voorbereidingsperiode de mogelijkheden van een doorstart bekijken. De schuldenaar behoudt in deze periode gewoon zijn beschikkingsbevoegdheid. Hij dient echter nog wel in staat te zijn om aan zijn lopende en nieuwe betalingsverplichtingen te voldoen wanneer hij zijn aanvraag doet. Vervolgens zal aan de aanwijzing van een curator een termijn van twee weken worden verbonden, waarbij verlenging mogelijk is. In deze periode wordt het faillissement en een eventuele doorstart voorbereid. Nu is het vaak nog het geval dat tegen de tijd dat een bedrijf in faillissement verkeert, te weinig tijd voorhanden is om de nodige voorbereidingen voor een doorstart te treffen.[3]

De voornaamste angst bij deze praktijk is dat de stille voorbereidingsperiode wordt misbruikt, gezien het gebrek aan transparantie tijdens deze periode. Zo worden voorbeelden als het faillissement van Heiploeg of Estro aangehaald waarin de werknemers er duidelijk op achteruit zijn gegaan na de doorstart van de onderneming. Bij het faillissement van garnalenverwerker Heiploeg werd middels de pre-pack procedure een snelle doorstart na het faillissement gerealiseerd. Alle werknemers van Heiploeg gingen er wat betreft hun arbeidsvoorwaarden echter op achteruit.[4] Ook bij het faillissement en de doorstart van kinderopvang Estro speelden er vragen over de arbeidsovereenkomsten. Er zijn prejudiciële vragen gesteld aan Hof van Justitie van de Europese Unie of de pre-pack wel of niet de verplichting met zich meebrengt om alle werknemers met behoud van hun arbeidsvoorwaarden over te nemen.[5]

Voorstel Europese Commissie

Aan het voorstel dat door eurocommissaris van justitie Vera Jourova namens de Europese Commissie is gedaan wordt op dit moment in hoofdlijnen de volgende invulling gegeven. De adempauze zal een periode van vier maanden inhouden, in deze tijd hoeft de onderneming niet aan haar verplichtingen jegens de schuldeisers te voldoen. Deze termijn kan eventueel verlengd worden naar een jaar met tussenkomst van een rechter. De reden van dit voorstel ligt vooral in de inefficiënte procedures die volgens de Commissie in veel lidstaten plaatsvinden, waarbij veel schuldeisers van een groot deel van hun vordering niets terug zien. Na drie jaar krijgt de ondernemer een ‘schone lei’ en is hij schuldenvrij. Ook de rechten van de werknemers zijn gegarandeerd tijdens de periode van een adempauze.[6]

Conclusie

Als we het voorstel van de Europese Commissie tegenover de pre-pack van Nederland zetten valt vooral het verschil in voorbereidingstijd op. In Nederland wordt in de WCOI een relatief korte voorbereidingstijd van twee weken voorgesteld. De Europese Commissie daarentegen stelt een periode van vier maanden voor om een onderneming de gelegenheid te geven orde op zaken te stellen en daarmee een faillissement af te wenden. Daarnaast wordt een adempauze waarin de schuldeisers tijdelijk niet hoeven worden voldaan zoals de Europese Commissie voorstelt in Nederland niet gehanteerd. Dit blijkt uit de voorwaarde dat de schuldenaar wel in staat moet zijn om nog aan zijn lopende verplichtingen te voldoen voordat überhaupt een beoogd curator aangewezen kan worden. Hoe de uitwerking van dit voorstel zich zal verhouden tot de Nederlandse pre-pack praktijk die nu een wettelijke basis zal krijgen zal moeten blijken. De richtlijn zal naar verwachting pas over enkele jaren gelden. Tegen die tijd zal de Nederlandse praktijk van de pre-pack zoals deze in de wet opgenomen slechts enkele jaren landelijk in gebruik zijn. Haar voor- en nadelen wat betreft de voorgestelde pre-pack procedure zullen we dus moeten afwachten.

[1] https://fd.nl/economie-politiek/1176671/eu-gaat-voor-eigen-chapter-11

[2] Kamerstukken II 1890/91, 100, nr. 3.

[3] Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3.

[4] http://www.nu.nl/economie/3701111/gerommel-rond-faillissement-heiploeg.html

[5] ECLI:NL:RBMNE:2016:954

[6] https://fd.nl/economie-politiek/1176671/eu-gaat-voor-eigen-chapter-11

The post Liquidatie of reorganisatie? appeared first on Bulletineke Justitia.