Het is ons allemaal niet ontgaan. Op 16 februari 2021 oordeelde de voorzieningenrechter in Den Haag dat de avondklok per direct moest worden opgeheven. Voor het invoeren van de avondklok was gebruik gemaakt van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg). De voorzieningenrechter oordeelde dat geen sprake was van de vereiste ‘bijzondere spoedeisendheid’. Over de mogelijkheid van de invoering van een avondklok was immers al vaker gesproken.^[1] Tegen deze beslissing stelde de Staat een turbo spoedappel in. Het gerechtshof schorste de beslissing van de voorzieningenrechter om per direct de avondklok op te heffen.^[2] De inhoudelijke behandeling liet een paar dagen op zich wachten. Uiteindelijk oordeelde het gerechtshof op 26 februari 2021 dat de avondklok mocht worden gebaseerd op de Wbbbg. Er was wel degelijk sprake van buitengewone omstandigheden die het invoeren van de avondklok mogelijk maakten.^[3] Kortom: veel gebeurde in korte tijd. In dit artikel leg ik uit welke procedure het kabinet heeft gevolgd bij de invoering van de avondklok, wat de voorzieningenrechter daarover oordeelde en met welke argumenten het hof het oordeel van de voorzieningenrechter van de tafel schoof.  

Procedure

De procedure die voor de invoering van de avondklok is gevolgd, is gebaseerd op een bijzondere wet, namelijk de Wbbbg. Op grond van art. 1 Wbbbg treden bepaalde artikelen van dezelfde wet in werking, bij koninklijk besluit en op voordracht van de minister-president ingeval buitengewone omstandigheden dit noodzakelijk maken. Een van die artikelen is art. 8 Wbbbg. Art. 8 Wbbbg luidt als volgt:

1.         Onze Minister van Veiligheid en Justitie en de commissaris van de Koning zijn bevoegd het vertoeven in de open lucht te beperken.

2.         Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gegeven met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid.

3.         Onze Minister van Veiligheid en Justitie is bevoegd in spoedeisende gevallen regels te geven waarbij wordt afgeweken van de regels, bedoeld in het tweede lid, of deze buiten werking worden gesteld. […]

De Wbbbg biedt de regering dus de mogelijkheid om in buitengewone omstandigheden een maatregel zoals de avondklok in te stellen, zonder dat daarvoor het normale wetgevingstraject doorlopen moet worden. Het is niet nodig dat er eerst een (beperkte) noodtoestand wordt afgekondigd. De Wbbbg biedt de regering dus de mogelijkheid om een of meer artikelen van de in de Wbbbg genoemde noodbevoegdheden te activeren buiten de uitzonderingstoestand van art. 103 lid 1 Gw.  Op 22 januari heeft de minister van Justitie en Veiligheid met toepassing van art. 8 lid 3 Wbbbg de Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19 gepubliceerd.^[4]

Vordering

Stichting Viruswaarheid c.s. vorderde de Staat te gelasten het koninklijk besluit en de daarmee verbonden Tijdelijke regeling buiten werking te stellen. Volgens Viruswaarheid c.s. is een voorwaarde voor het gebruik van de Wbbbg dat sprake is van een uitzonderlijke en spoedeisende noodsituatie. Viruswaarheid c.s. meent dat daar in de onderhavige situatie geen sprake van is. Ook zou de avondklok een te vergaande inperking van de grondrechten van burgers zijn. De maatregel zou namelijk niet voldoen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Ik beperk me in dit artikel tot de oordelen van de voorzieningenrechter en het gerechtshof met betrekking tot het eerste argument. 

De voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter oordeelde dat een zwaarwegende maatregel als de avondklok, onder de gegeven omstandigheden niet via de weg van de Wbbbg en de daaruit volgende ministeriële regeling had mogen worden ingevoerd. De Staat zei dat er geen normaal (spoed)wetgevingstraject kon worden afgewacht. Dit was naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd. Voor de invoering van de avondklok was immers al vaker over de mogelijkheid van de avondklok gesproken. De voorzieningenrechter oordeelt dat de wet is bedoeld voor situaties die feitelijk geen enkel uitstel kunnen lijden, omdat er sprake is van een acute noodsituatie, zoals een onverwachte dijkdoorbraak. Het kabinet heeft de Wbbbg dus ingezet, terwijl er geen sprake was van een situatie waarvoor de wet is bedoeld. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter was de inzet van de Wbbbg en de daaruit voortvloeide regeling niet legitiem.

Concluderend is er een verstrekkende maatregel genomen, zonder dat het gebruikelijke wetgevingstraject vooraf is doorlopen. Dat voor de invoering van de avondklok een spoeddebat heeft plaatsgevonden in de Tweede Kamer, maakt dit niet anders. Dit maakt zelfs duidelijk dat er geen sprake was van een daadwerkelijke spoedsituatie. Het horen van een kamer past immers niet in het systeem van de Wbbbg. In de wet zijn juist bevoegdheden opgenomen die zonder voorafgaande parlementaire goedkeuring direct kunnen worden gebruikt, wegens uiterst acute situaties.^[5]

Het gerechtshof

Het gerechtshof staat stil bij de vraag of er sprake was van buitengewone omstandigheden die de invoering van de avondklok noodzakelijk maakten. Het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ is in de wet of de wetsgeschiedenis van het Wbbbg niet gedefinieerd. Het hof oordeelde dat zonder meer duidelijk is dat sprake is van buitengewone omstandigheden. Er is immers een wereldwijde pandemie met grote aantallen dodelijke slachtoffers. Ondanks de maatregelen gaat het virus niet weg en komen er (besmettelijkere) varianten bij. Het OMT heeft dringend geadviseerd tot invoering van de avondklok, omdat geen gelijkwaardige alternatieve voorhanden zijn. Een derde golf moet/moest alles op alles worden voorkomen. Dit klemt te meer nu er meerdere epidemiologische situaties naast elkaar ontwikkelen, namelijk het ‘oude virus’ en besmettelijkere varianten. 

Het hof oordeelde dat de Staat in beginsel af mocht gaan op de adviezen van de OMT. De Staat heeft voorts voldoende onderbouwd dat de avondklok ook effect heeft, althans dat hij daar in redelijkheid van uit mag gaan. Het hof verwierp het oordeel van de voorzieningenrechter dat voor de Wbbbg slechts plaats is in situaties die letterlijk geen enkel uitstel kunnen lijden, omdat er sprake is van acute noodsituaties. Deze lat ligt te hoog en volgt niet uit de wet of de wetsgeschiedenis. In het wettelijke vereiste ‘buitengewone omstandigheden’ zal vaak enige spoedeisendheid besloten liggen. Dit betekent echter niet dat aan de invoering van de avondklok zodanige eisen van spoedeisendheid mogen worden gesteld als de voorzieningenrechter heeft aangenomen. Zodanige eisen zouden zonder goede reden de bruikbaarheid van art. 8 lid 1 Wbbbg sterk beperken. Om dezelfde reden verwerpt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Wbbbg niet kon worden gebruikt, omdat er voorafgaand aan de invoering van de avondklok overleg met de Tweede Kamer had plaatsgevonden. Het is juist zorgvuldig van het kabinet om de Tweede Kamer op voorhand om instemming te vragen. Dat leidt er niet toe dat de bevoegdheid van het kabinet om zelfstandig te handelen vervalt. Ook de mogelijkheid van een spoedwet leidt er niet toe dat de Staat de bevoegdheid van de Wbbbg niet kon inzetten. Met het aannemen van de Wbbbg heeft het parlement op voorhand voor situaties als de onderhavige het kabinet de bevoegdheid toegekend een avondklok in te stellen. Het is overigens ook niet relevant dat de avondklok al eerder ter sprake is gekomen. Op die eerdere momenten werd immers besloten de avondklok niet in te voeren. Het advies van het OMT waardoor de Staat besloot te handelen dateerde van 19 januari 2021. Het hof oordeelt dat het onduidelijk is welk wetgevingstraject volgens Viruswaarheid en de voorzieningenrechter gestart had moeten worden. 

Concluderend oordeelde het hof dat er wel degelijk sprake was van buitengewone omstandigheden die het invoeren van de avondklok mogelijk maakten. De pandemie was voldoende reden voor de invoering van de avondklok en de regering mocht zich daarbij baseren op het advies van het OMT.^[6]

Huidige stand van zaken

Aan het verhaal over de Wbbbg komt nog geen einde. Na de uitspraak gaf Willem Engel aan dat Viruswaarheid in cassatie zal gaan tegen de uitspraak van het hof.^[7]Of dit daadwerkelijk gebeurt, is nog even afwachten. Voor de avondklok maakt het overigens niets meer uit. Op 19 februari 2021 heeft de Eerste Kamer ingestemd met een spoedwet voor de avondklok.^[8]Het oordeel van de Hoge Raad is wel nog relevant voor de opgelegde boetes: wat gebeurt er met de reeds opgelegde boete als blijkt dat de grondslag van ‘de eerste avondklok’ niet legitiem was? Vooralsnog wachten we dit oordeel thuis af. 

^[1]Rb. Den Haag 16 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1100. 

^[2]Gerechtshof Den Haag 16 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:252. 

^[3]Gerechtshof Den Haag 26 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:285. 

^[4]Regeling van de Minister van Justitie en Veiligheid van 22 januari 2021, nr. 3192465, tot instelling van een landelijke avondklok ter bestrijding van de epidemie van covid-19 (Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19). 

^[5]Rb. Den Haag 16 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1100.

^[6]Gerechtshof Den Haag 26 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:285.

^[7]Zie o.a. ‘Viruswaarheid verliest hoger beroep: invoering avondklok was in orde’, RTL Nieuws26 februari 2021. 

^[8]Handelingen I2020/21, nr. 24, item 6, p. 1-2. 

The post Zoals het klokje thuis tikt, tikt het nergens appeared first on Bulletineke Justitia.