Auteurs: Tjard van Woensel en Maarten Finkers
Het is tegenwoordig haast onmogelijk om te scrollen, swipen of liken op social media zonder daarbij #ads (lees: reclame) tegen te komen. Reclame op social media is regelmatig afkomstig van influencers. Het maken van reclame via social media biedt een lucratief verdienmodel en sommige influencers doen dit zelfs fulltime. Om succesvol te kunnen blijven zijn influencers afhankelijk van een goede naam. Om deze goede naam te behouden is het raadzaam dat influencers de voor hen geldende regels opvolgen. Overtreding hiervan kan reputatieschade en daardoor inkomensderving tot gevolg hebben. Daarom in dit artikel: hoe handelt een influencer in overeenstemming met wet- en regelgeving?
1. Wat is influencing?
Vooropgesteld moet worden dat influencing géén wettelijk begrip is. Influencing komt praktisch neer op het beïnvloeden of veranderen van de wijze waarop iemand of iets zich ontwikkelt, gedraagt of denkt.[1] Vanuit commercieel oogpunt kiezen bedrijven er wel eens voor om een product of dienst via influencing op de markt te brengen. In ruil voor het promoten ontvangt de influencer een betaling in de vorm van bijvoorbeeld producten, diensten of geld. Hoeveel een influencer betaald krijgt is in de regel afhankelijk van de mate van invloed of bereik die een influencer heeft. Een flinke achterban aan volgers en veel likes van die achterban maken een influencer dus succesvol. Reputatie en invloed zijn de pilaren onder het verdienmodel van een influencer. Het zijn daarin ook communicerende vaten; als één pilaar wankelt, dan brengt dat de andere pilaar ook aan het wankelen.
2. Influencing en de Mediawet
Op dit moment zijn bij uitstek drie wetten relevant voor influencers. De eerste hiervan is de Mediawet. Het Commissariaat voor de Media (CvdM) ziet toe op naleving van de Mediawet.
Tot voor kort zag de Mediawet voornamelijk op TV-diensten. Dit hield in dat influencers vooral tijdens TV-optredens goed moesten opletten met wat zij aanprezen. Een mooi voorbeeld hiervan is de boete van € 20.000,- die het CvdM aan de KRO-NCRV heeft opgelegd in 2019, omdat Erland Galjaard in het programma Jinek uitvoerig over een commercieel product sprak.[2]Hoewel het onbekend is, sluiten wij niet uit dat de KRO-NCRV op haar beurt Erland Galjaard hiervoor (buiten)contractueel aansprakelijk heeft gesteld; óók op TV kan aan productpromotie dus een duur prijskaartje hangen.
Oplettendheid is des te meer nodig sinds de wijziging van de Mediawet op 1 november 2020.[3] Deze wijziging heeft tot gevolg dat nu niet geheel duidelijk is in hoeverre influencing direct onder de Mediawet is komen te vallen. Het CvdM heeft begin 2021 een concept beleidsregel op haar website gepubliceerd.[4] Hieruit blijkt dat influencing onder de Mediawet valt wanneer de activiteit kwalificeert als een commerciële mediadienst op aanvraag (cmoa). Dat is het geval wanneer aan vijf cumulatieve voorwaarden is voldaan:
1) het hoofddoel is het aanbieden van video’s;
2) de dienst heeft een massamediaal karakter;
3) het betreft een economische dienst;
4) de influencer heeft zijn aanbod geordend in een catalogus, en;
5) de influencer heeft redactionele eindverantwoordelijkheid over de mediadienst.
De onduidelijkheid zit voornamelijk in de interpretatie van deze vijf voorwaarden. Om hierover opheldering te verkrijgen is de beleidsregel ter consultatie voorgelegd aan de marktpartijen. Deze consultatieperiode liep tot 2 juli 2021.[5] Het CvdM verwerkt op dit moment de feedback die uit de consultatie is voortgekomen. Influencers zijn aan een aantal verplichtingen gebonden wanneer influencing kwalificeert als een commerciële mediadienst op aanvraag. Uit de Mediawet volgt onder meer dat influencers vanaf dan: kijkers moeten voorzien van de nodige contactgegevens;
I. toezichtskosten moeten betalen;
II. een redactiestatuut moeten opstellen;
III. maatregelen moeten nemen ter voorkoming van haat en geweld;
IV. een bewaarplicht voor het media-aanbod hebben;
V. maatregelen moeten nemen om de toegankelijkheid van het media aanbod te vergroten voor personen met een handicap.
Inmiddels moge duidelijk zijn dat de Mediawet ingrijpende gevolgen voor het werk van influencers kan hebben. Het CvdM kan namelijk direct boetes opleggen aan influencers wanneer zij niet aan de verplichtingen uit de Mediawet voldoen. De definitieve versie van de beleidsregel zit in de pijplijn en kan op ieder moment worden gepubliceerd in de Staatscourant.[6] Zal dit het werk van influencers op zijn kop gaan zetten? Wij wachten af in spanning.
3. Influencing en de Wet oneerlijke handelspraktijken
De tweede relevante wet voor influencers is de Wet oneerlijke handelspraktijken (WOHP). De Autoriteit Consument en Markt (ACM) is belast met het toezicht op en het handhaven van de WOHP.
De WOHP is te vinden in artt. 6:193a-6:193j BW. Als sprake is van misleiding van consumenten dan zal de ACM ingrijpen. Het verleden heeft ons geleerd dat bij influencing hiervan sprake kan zijn. Illustratief hiervoor is de sanctie die de ACM begin 2021 oplegde aan de webwinkel Bicep Papa B.V., bekend van influencer Mobicep.[7] Voor het aanprijzen van producten werd gebruik gemaakt van nepvolgers en neplikes. Mobicep had in twee jaar tijd 98.000 volgers en 27.000 likes gekocht. De ACM zag dit als misleiding van consumenten en gelaste Bicep Papa B.V. om het gebruik van nepvolgers en neplikes te staken onder last van een dwangsom van € 100.000,-.
Dit alles maakt uit van een trend die ziet op het intensiever samenwerken in het toezicht op digitale activiteiten tussen verschillende toezichthouders. In dit kader nemen onder andere het CvdM en de ACM plaats in het Samenwerkingsplatform Digitale Toezichthouders (SDT).[8] Op basis van deze toenemende trend voorspellen wij dat influencers steeds meer bemoeienis van toezichthouders mogen verwachten.
4. Finfluencing
De derde wet is de Wet op het financieel toezicht (WFT). Deze wet is relevant voor financiële influencers, oftewel finfluencers.[9] Uit de WFT volgt namelijk dat alleen vergunninghouders persoonlijk financieel advies over bijvoorbeeld beleggingen of leningen te mogen geven. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) verleent vergunningen en is tevens toezichthouder.[10] In geval van overtredingen kan zij boetes opleggen of openbare waarschuwingen geven door middel van persberichten.[11] In de praktijk blijken finfluencers vaak niet te bezitten over de benodigde papieren. Het delen van een eigen zienswijze op social media is toegestaan, mits het geen financieel advies betreft dat is toegespitst iemands persoonlijke situatie.[12] In die gevallen is het simpelweg een vergunning nodig. Ook wanneer zij de alom bekende disclaimer “dit is geen financieel advies” aan hun verhaal toevoegen. De AFM waarschuwt daarom onder meer voor Q&A-sessies op Instragram.[13] Vermijd ook formuleringen als “in jouw situatie zou ik…” of “deze gaat sowieso drie keer over de kop, doen jullie mee?”
Met adverteren is het belangrijk dat influencers transparant zijn. Deze transparantie-eis geldt des te meer voor finfluencers omdat het risico op financiële schade over het algemeen nog groter is. Soms worden risicovolle beleggingsproducten aangeprezen zonder dat duidelijk is wat het belang van de finfluencer is.[14] Uit een onderzoek van de AFM naar 150 fincluencers blijkt dat velen van hen ongekwalificeerd zijn en weinigen neutraal.
Een mooi voorbeeld vormt advies over crypto-assets; sommige finfluencers geven wekelijks advies over welke crypto-assets in waarde zullen stijgen. Bedenk dat deze finfluencers al hebben belegd vòòrdat zij dat advies geven. En dan is er ook nog een groep die betaalt om de informatie eerder te ontvangen. Degene die met voorkennis instappen, stappen eruit op het moment dat de grote groep instapt en pakken dan hun winst. Denk daarom twee keer na voordat u zulks advies opvolgt.
5. Zelfregulering
En dan last, but – definitely – not least: de Reclamecode Social Media & Influencer Marketing 2019 (RSM 2019).[15] Dit is een vorm van zelfregulering afkomstig van de Stichting Reclame Code (SRC). De RSM 2019 ziet op alle social media-platformen. Het rechtsprekend orgaan van de SRC is de Reclame Code Commissie (RCC). De RSM 2019 dekt onzes inziens ook andere, beperktere vormen van zelfregulering zoals “Social Code: YouTube” af. [16] Hierom behandelen wij in dit artikel alleen de RSM 2019.
De SRC is géén officiële toezichthouder, noch een instantie met wettelijke bevoegdheden. Wél onderhoudt zij nauw contact met toezichthouders zoals het CvdM en de ACM en kan zij hen verzoeken om handhavend op te treden. Verder is de SRC een organisatie met autoriteit; bij de SRC werken veel juristen en onder hen bevinden zich ook rechters. Ondanks dat de SRC niet de bevoegdheid heeft om boetes of andere maatregelen op te leggen kan de SRC influencers wél straffen met een sanctie die raakt één van de succes-pilaren van een influencer: de reputatie-pilaar. Als influencers niet aan de uitspraken van de RCC voldoen, publiceert de SRC dit op haar website bij wijze van naming & shaming.[17] Wij menen dat dat reden genoeg is voor influencers om te voldoen aan de uitspraken van de RCC. Influencers lijken daar hetzelfde over te denken; ze schitteren namelijk door afwezigheid in de naming & shaming-lijsten van de SRC. En dat terwijl de RCC zich in het afgelopen jaar toch vele keren heeft mogen buigen over de vraag of influencers voldeden aan de RSM 2019.[18]
Het volgen van de RSM 2019 levert influencers ook nog een ander voordeel op. De RSM 2019 is namelijk opgesteld in overeenstemming met de Wet oneerlijke handelspraktijken.[19] Dit betekent dat, indien een influencer conform de RSM 2019 handelt, het onwaarschijnlijk is dat de ACM aan de deur zal kloppen. Ook komt de beleidsregel van het CvdM tot stand in samenwerking met de SRC.[20] Zodra de beleidsregel is gepubliceerd, wordt ook de RSM 2019 aangepast.[21] Bottom-line: de RSM 2019 blijft vorm van een zelfregulering, maar in onze ogen doet dat in de praktijk zeker niet af aan de betekenis. In tegendeel, wij adviseren influencers om de RSM 2019 als uitgangspunt te nemen totdat meer duidelijkheid bestaat over welke verplichtingen volgen uit de Mediawet. Gemakshalve vindt u de RSM 2019 hier.
6. Thema-special: influencing en D&I
Op dit moment besteedt het Bulletineke Justitia (BJ) veel aandacht aan diversiteit en inclusie (D&I). Een actueel en relevant thema, waar influencers in hun werk als vanzelfsprekend ook mee te maken krijgen. Dus, waar moeten influencers aan denken als het gaat om D&I?
Art. 1 van de Grondwet (Gw) schrijft iedereen een discriminatieverbod voor. Naast de grondwet bevatten ook verschillende Europese regelgevingen en mensenrechtenverdragen een discriminatieverbod. Dat is ook nodig, want in Nederland kennen we het toetsingsverbod (art. 120 Gw). Op basis van de wet is het – los van ethiek en moraal – dus al verplicht dat iedereen zich onthoudt van ongeoorloofde discriminatie (juristen weten immers: met een rechtvaardiging is niet elke vorm van discriminatie ongeoorloofd). Het discriminatieverbod impliceert echter “een onthouden van”, een negatieve verplichting.
Aan de lezers met een kritische blik zal niet zijn ontgaan dat de Mediawet enkele positieve verplichtingen bevat. Influencers die onder de Mediawet komen te vallen moeten bijvoorbeeld – anders dan andere burgers – proactief haat en geweld tegengaan. Deze proactieve plicht kan praktisch inhouden dat een influencer in bepaalde gevallen op reacties onder een video moet reageren. Daarnaast moeten influencers proactief maatregelen nemen om het bereik te vergroten voor mensen met een handicap. Ook deze plicht zal de toename van D&I verder bevorderen. Wat ons betreft mag vanuit een D&I-perspectief daarom de conclusie luiden dat het een positieve ontwikkeling zou zijn als influencers in verregaande mate onder de Mediawet komen te vallen.
Echter, waar aan de ene kant een positieve verplichting kan bestaan, moeten influencers erop bedacht blijven dat het promoten van bedrijven in het kader van D&I óók reclame kan zijn en daarom onder de RSM 2019 kan vallen. D&I-promotie is mogelijk “het aanprijzen van denkbeelden” in de zin van de definitie van reclame ex art. 1 van de Nederlandse Reclame Code. Dit kan zelfs het geval zijn wanneer het D&I-promotie is voor een non-profit organisatie zoals een stichting of vereniging. Niettemin geldt: wilt u als influencer een bedrijf in het zonnetje zetten omdat deze D&I bevordert? Vooral doen! Maar vermeld dan wél even dat er een relevante relatie bestaat met dat bedrijf én vermeld het als dit tegen betaling is – óók in de vorm van goederen of diensten in plaats van geld.
7. Tips & tricks
Afsluitend hebben wij nog enkele tips & tricks voor influencers: Houd de komende tijd zowel de website van het CvdM als we website van de SRC in de gaten in verband met de publicatie van de beleidsregel cmoa;
I. Vermeld in social media-uitingen namens bedrijven te allen tijde dat sprake is van een relatie met dit bedrijf. Dit kan mondeling of schriftelijk. De RSM 2019 bevat vaste formules om dit correct te doen;
II. Check de website van de AFM voor de regels omtrent finfluencing;
III. Discrimineer niet (ja, het is een open deur) en bevorder D&I proactief;
IV. Wees erop bedacht dat toezichthouders zich steeds meer zullen gaan bemoeien met influencing.
[1] https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/influencing.
[2] https://www.cvdm.nl/actueel/kro-ncrv-beboet-wegens-overtreding-mediawet-in-jinek.
[3] Stb. 2020, 391.
[4] https://www.cvdm.nl/actueel/consultatie-beleidsregel-classificatie-cmoa-2021-van-start.
[5] https://www.cvdm.nl/regelgeving/beleidsregels/consultatie.
[6] https://www.cvdm.nl/actueel/reacties-op-consultatie-beleidsregel-classificatie-cmoa-2021-worden-verwerkt.
[7] https://www.acm.nl/nl/publicaties/acm-dwingt-webshop-te-stoppen-met-inzet-van-neplikes-en-nepvolgers.
[8] https://www.acm.nl/nl/publicaties/nederlandse-toezichthouders-versterken-toezicht-op-digitale-activiteiten-door-meer-samenwerking.
[9] https://nos.nl/artikel/2410342-afm-financiele-influencers-houden-zich-niet-altijd-aan-de-regels.
[10] https://www.afm.nl/nl-nl/over-afm
[11] https://www.parlement.com/id/vigxarz3wjzg/autoriteit_financiele_markten_afm
[12] https://afm.nl/finfluencers
[13] https://www.afm.nl/nl-nl/consumenten/nieuws/2021/december/verkenning-finfluencers
[14] https://www.afm.nl/nl-nl/consumenten/nieuws/2021/december/verkenning-finfluencers
[15] https://www.reclamecode.nl/nrc/reclamecode-social-media-rsm.
[16] https://www.desocialcode.nl/.
[17] https://www.reclamecode.nl/compliance/non-compliant.
[18] Vgl. 8 december 2020, nr. 2020/00453 (Instagram), 21 april 2021, nr. 2020/00533 (YouTube), 16 juni 2021, nr. 2021/00189 (TikTok), 12 januari 2021, 2021/00011 (Facebook).
[19] https://ddma.nl/juridische-kennis/social.
[20] https://www.cvdm.nl/actueel/gewijzigde-mediawet-van-kracht.
[21] https://www.reclamecode.nl/news/nieuwe-mediawet-wat-betekent-dit-voor-de-reclamecode-social-media/.
The post Tips & tricks om correct te influencen in 2022 appeared first on Bulletineke Justitia.