In de zomer van 2019 maakte de Zweedse investeerder Triton, eigenaar van touroperator Sunweb, bekend dat het nog een Nederlandse reisgigant in handen wilde krijgen met Corendon.[1]Nadat de autoriteiten in Nederland en België recentelijk toestemming gaven voor de overname[2], leek niets een gelukkig huwelijk tussen ‘Harry van de Sunweb’ en ‘Cor en Don van Corendon’ meer in de weg te staan. Niets was echter minder waar, Sunweb besloot korte tijd terug de stekker uit de deal te trekken. In dit artikel zou ik jullie graag op een laagdrempelige manier mee willen nemen in de wereld van fusies en overnames en dan in het bijzonder de mogelijkheid om onder een overeengekomen overname uit te komen in geval van onverwachte omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de coronacrisis.
Een overname in het kort
Als partijen voornemens hebben om een overname tot stand te brengen, komt er een heel proces op gang met een hoop papierwerk en een hoop specialisten, zoals advocaten. Dit begint al aan het begin van het hele proces, waarbij partijen een geheimhoudingsovereenkomst tekenen voor de onderhandelingsfase. Vervolgens tekent men een ‘letter of intent’, hierin spreekt men het een en ander af over de onderhandelingsfase en de wijze van het due diligence-onderzoek. De due diligence is een proces waarbij de koper zichzelf inzicht wil verschaffen in de over te nemen onderneming door middel van een boekenonderzoek. De stand van zaken en potentiële risico’s worden hierbij in kaart gebracht, bijvoorbeeld om te voorkomen dat na de overname lijken uit de kast komen vallen en om er zeker van te zijn dat een goede beslissing wordt gemaakt over de overname. Naast advocaten werken ook accountants en fiscalisten mee aan het onderzoek. Voorts gaan partijen in overleg over de inhoud van de koopovereenkomst, de zogeheten Share Purchase Agreement (‘SPA’). Soms kan het even duren voordat de SPA ook daadwerkelijk getekend wordt, bijvoorbeeld als de koper de financiering nog rond moet krijgen. De SPA bevat dan ook vaak opschortende of ontbindende voorwaarden, bijvoorbeeld dat de overname niet doorgaat als de koper de financiering niet geregeld krijgt.[3]
MAC-clausule
Een ander beding dat vaak voorkomt in een SPA is de MAC-clausule, een ‘material adverse change’-clausule. Kort gezegd houdt een MAC-clausule in dat zich iets voordoet (een ‘MAC-event’) wat een flink negatief effect heeft op de resultaten van de doelvennootschap voor langere tijd. In zo’n clausule vinden we vaak ook ‘MAC-carve out’, dit zijn als het ware exoneratiebedingen voor de verkopende partij. Men somt hier bepaalde specifieke omstandigheden op waarvoor de verkopende partij niet verantwoordelijk wil zijn en waar de deal dus niet op basis van de MAC-clausule kan worden afgeblazen. Een MAC-clausule wordt vaak gegoten in de vorm van een opschortende voorwaarde. Gevolg van een succesvol beroep op een MAC-clausule is dat de koper een beëindigingsrecht krijgt. In de praktijk maken kopers niet zo vaak gebruik van hun beëindigingsrecht, maar gebruiken ze dit recht als pressiemiddel tijdens heronderhandelingen.[4]Naast een MAC-clausule zou een kopende partij ook nog terug kunnen vallen op de algemene onvoorziene omstandigheden-bepaling van art. 6:258 BW. Omwille van de omvang van deze bijdrage zal ik niet verder op die mogelijkheid ingaan.[5]
No deal?
De reden die Sunweb aangaf om de overname af te blazen was dat het er naar uit zag dat de deal niet aan bepaalde overeengekomen voorwaarden zou voldoen om de overname af te ronden voor de zogeheten ‘long stop date’[6](een afgesproken datum in de overnameovereenkomst waarop de deal automatisch komt te vervallen[7]). Corendon kondigde vervolgens aan naar de rechter te stappen om de overname toch door te laten gaan, volgens hen wil investeerder Triton gewoon van de overname af omdat de coronacrisis de reisbranche hard geraakt heeft.[8]Of dit kans van slagen heeft, is de vraag. Ervan uitgaande dat een dergelijke MAC-clausule is opgenomen in de koopovereenkomst is er nog de vraag of de coronacrisis onder een MAC-clausule valt. Dit is allereerst afhankelijk van de formulering van de clausule en de overige omstandigheden van het geval. Tjittes en Hogeterp menen in hun artikel van april 2020 in Ondernemingsrecht dat de coronacrisis over het algemeen niet als een MAC-event geclassificeerd kan worden. Zij baseren dit enerzijds op de verwachting van banken dat vanaf 2021 de economie langzaam weer zal gaan herstellen en anderzijds dat de precieze duur en impact van de coronacrisis nog niet duidelijk is.[9]Dit ben ik met hen eens, met hierbij de kanttekening dat het nu al duidelijk is dat de coronacrisis voor sommige sectoren blijvende veranderingen teweeg zal brengen, denk hierbij aan de verminderde behoefte aan zakelijk reizen en het meer thuiswerken, waardoor er minder vraag is naar kantoorruimte.[10]Dit zou dan weer vallen onder de overige omstandigheden van het geval.
Voor juristen in de M&A-praktijk zal het de aankomende tijd zaak zijn om MAC-clausules goed in het voordeel van hun cliënt te formuleren en voor de verkopende partij is het zaak een ‘MAC-carve out’ op te nemen die specifiek ziet op de gevolgen van de coronacrisis. Ik denk dat zij, en ik met hen, reikhalzend uitkijken naar procedures zoals die tussen Corendon en Sunweb.
Inmiddels is er een uitspraak geweest in het kort geding van Sunweb en Corendon. Deze uitspraak kunt u hier lezen: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:6051&showbutton=true
[1]https://nos.nl/artikel/2287464-corendon-overgenomen-gaat-samen-met-sunweb.html
[2]https://www.rtlnieuws.nl/economie/bedrijven/artikel/5192781/sunweb-corendon-acm-overnames;https://www.travelpro.nl/formele-goedkeuring-bma-op-overname-corendon-door-sunweb-group/
[3]https://www.amsadvocaten.nl/blog/ondernemingsrecht/de-stappen-die-leiden-naar-fusies-en-overnames/
[4]Prof. mr. R.P.J.L. Tjittes & mr. A. Hogeterp, De coronacrisis en MAC-clausules in M&A-contracten, Ondernemingsrecht 2020/68.
[5]Voor de geïnteresseerde lezer verwijs ik graag naar paragraaf 4 van bovengenoemd artikel van Tjittes en Hogeterp in Ondernemingsrecht.
[6]https://news.sunwebgroup.com/sunweb-group-zal-niet-doorgaan-met-de-acquisitie-van-corendon-op-basis-van-de-voorwaarden-in-de-koop-en-verkoopovereenkomst
[7]https://www.lawinsider.com/clause/long-stop-date
[8]https://www.nrc.nl/nieuws/2020/11/12/sunweb-breekt-overname-corendon-onverwacht-af-a4019828; Het aangekondigd kort geding dient op maandag 23 november, op het moment van schrijven was nog niet bekend wat de uitkomst van dit kort geding is.
[9]Prof. mr. R.P.J.L. Tjittes & mr. A. Hogeterp, De coronacrisis en MAC-clausules in M&A-contracten, Ondernemingsrecht 2020/68, paragraaf 3.3.
[10]https://www.rendement.nl/zakenreizen/nieuws/organisaties-willen-na-corona-minder-zakelijk-vliegen.html
The post Sunweb en Corendon: deal or no deal? appeared first on Bulletineke Justitia.