Formule 1, de Olympische Spelen of toch het WK voetbal? Sportkampioenschappen houden Nederland ieder jaar volledig in haar ban. Wanneer een nieuw sportteam dan ook weer ten tonele verschijnt, spelen marketingsteams daar maar al te graag op in. Ook zij willen een graantje meepikken van de successen van alle sporthelden, want sporters worden nou eenmaal verafgood in de samenleving. Wie wil nu niet dat zijn boodschappen bezorgd worden door Max Verstappen of dezelfde voetbalschoenen dragen als Messi? Mogen de portretten van deze sporthelden echter zomaar gebruikt worden bij het maken van reclame?
Misschien kan het je nog heugen. Een goede acht jaar geleden werd doormiddel van een zweefduik van Robin van Persie een wereldgoal gemaakt. Dit maakte hem toen namelijk dé man van het Wereldkampioenschap voetbal en tevens het gezicht van veel reclames. Niet heel gek, want sport is vaker een centraal punt binnen reclames en andere marketing gerelateerde trucs. Van belang is dan ook om stil te staan wat binnen deze vorm van commercie allemaal mag, want ook reclame dient conform de wet te zijn. Vanuit financieel oogpunt zal een bedrijf er alles aan doen om de gemaakte marketingstrategie te doen laten slagen waarvoor alle instrumenten uit de kast worden getrokken. Dit kan echter leiden tot verkeerde afspraken of überhaupt geen afspraak, wat onverhoopt wel eens kan uitmonden in een rechtszaak. Zo heeft een paar jaar geleden Max Verstappen de online-supermarktketen Picnic aangeklaagd wegens het onrechtmatige gebruik van een lookalike in hun reclame.[1] Maar hoe is het eigenlijk geregeld met het auteursrecht? Mag een portret van een sportheld zomaar worden gebruikt? En hoe is dit geregeld voor een lookalike?
Het portretrecht
Als onderdeel van het auteursrecht biedt de wet kaders voor zowel de auteur als de geportretteerde. Allereerst is het belangrijk om na te gaan wanneer te spreken is van het begrip ‘portret’. De epistemologische omschrijving van het woord portret is niet uit de letter van de tekst te halen, maar vindt zijn betekenis binnen een tal van uitspraken. Een relatief moderne en veel gebruikte omschrijving is de volgende: ‘Een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke zij ook is vervaardigd’.[2] Hiermee wordt tevens geïmpliceerd dat het niet uitmaakt op welke wijze een afbeelding is vormgegeven, en al zeker is niet van belang of geposeerd is voor het portret. Vroeger was aanvankelijk alleen sprake van een portret als het gelaat van een persoon op de afbeelding stond. Tegenwoordig wordt het begrip ruimer geïnterpreteerd. Van een portret is sprake wanneer bij een afbeelding, video of andere uiting de persoon in kwestie herkend kan worden, daarbij speelt directe zichtbaarheid van het gelaat geen rol. Zo zijn bij de beoordeling of iets als portret aangemerkt kan de worden de karakteristieke lichaamshouding of de afgebeelde omgeving bepalende factoren. Onder deze herkenbare weergaven kan dus óók het gebruik van een karikatuur of een lookalike vallen. Voor een stemopname slaat het portretrecht daarentegen wél een brug te ver. Stemgeluid vormt namelijk geen onderdeel van het portret en gebruik hiervan wordt dan ook gerechtvaardigd.[3]
Het portretrecht – geformuleerd in artikel 21 van de Auteurswet – brengt tevens een duidelijk onderscheid aan tussen een portret in opdracht en een portret niet in opdracht. Van het laatstgenoemde is veel sprake binnen de reclamewereld. Een portret niet in opdracht mag namelijk vrij gepubliceerd worden en alleen geportretteerde kunnen publicatie tegengaan op voorwaarde dat ze er een redelijk belang bij hebben. Dit redelijke belang dient zwaarder te wegen dan het belang van de adverteerder of het reclamebureau die het portret in gebruik heeft.
Redelijk belang
Bij de beantwoording van de vraag of iemand een redelijk belang heeft worden twee situaties van elkaar onderscheiden. Allereerst kan sprake zijn van een redelijk belang van ‘zomaar iemand’. Wanneer een foto van iemand wordt gebruikt in een contextueel vrije manier, zal een beroep op redelijk belang niet snel opgaan. Dit is anders wanneer de foto in een gediskwalificeerde context wordt geplaatst waar de geportretteerde niet mee geassocieerd wil worden. In dit geval zal schadevergoeding veelal gehonoreerd worden.[4] Hetzelfde geldt voor een foto die binnen de commercie geëxploiteerd wordt voor verschillende doeleinden. Wanneer sprake is van een commercieel gebruik, zal het oordeel van de rechter gevormd worden middels het wegen van het belang op informatievrijheid van de adverteerder enerzijds en het belang van de aanklager anderzijds.[5] Ook hier zal dit in veel gevallen resulteren in een schadevergoeding. De resterende vraag die gesteld kan worden gaat over de uiteindelijke hoogte van de schadevergoeding. Opmerkelijk in ieder geval is dat de hoogte van het bedrag beduidend lager zal liggen in tegenstelling tot een andere groep. Het bijzondere aan deze wet is namelijk de verzilverbare populariteit. Ook wel het redelijke belang van een ‘niet zomaar iemand’, waarmee naar een bekende Nederlander wordt gerefereerd. Voor een – nationaal of internationaal- bekend persoon is het immers een stuk eenvoudiger om in verzet te gaan tegen gebruik van diens portret in reclamecampagnes. Wanneer dus sprake is van deze verzilverbare populariteit wordt schadevergoeding sneller evenwel met een hoger marge toegekend. De vaststelling van de hoogte gebeurt namelijk aan de hand van het bedrag dat iemand normaliter zou kunnen vangen wanneer diens portret wordt verkocht.
Gezien de populariteit van Max Verstappen zal het voor hem niet lastig zijn om de zaak te winnen. Het bijzondere in de zaak was wel dat binnen de Picnic reclame gebruik werd gemaakt van een lookalike. Zo is duidelijk geworden dat ondanks dat de echte Verstappen niet geportretteerd werd binnen de reclame, de lookalike wél een weergave van herkenning kan vormen. Wat weer als gevolg heeft dat de gevormde reclame alsnog onder het portretrecht van Verstappen valt. Zo luidde ook het oordeel van de rechter in de uiteindelijk voor Verstappen succesvolle zaak. Volgens de rechter maakte de lookalike wel degelijk inbreuk op het portretrecht van Verstappen. Daar werd aan toegevoegd dat bepaalde omstandigheden met bepaalde versterkende factoren, zoals het dragen van dezelfde kleding, niet per se relevent zijn. Dat het algemene publiek specifiek zou opmerken dat het niet daadwerkelijk om de echte persoon gaat, doet niet af aan het feit dat nog steeds sprake is van een inbreuk.[6] Voor Verstappen is het nu wachten op het gerechtshof in Den Haag om duidelijkheid te krijgen of schadevergoeding wordt toegekend en hoe hoog het bedrag uiteindelijk zal zijn. We weten dusver dat zijn advocaten €350.000 eisen; een aardig hoog bedrag, al zeg ik het zelf. Hopelijk kijken ze de volgende keer bij Picnic toch even over de schouder voordat ze de verkeerde afslag nemen en zich onnodig in de kosten werken.
[1] Rb. Amsterdam 6 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6395.
[2] HR 30 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0034, r.o. 3.2; HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3416, r.o. 4.6.3.
[3] Rb. Midden-Nederland 9 januari 2020, ECLI:NLRBMNE:2020:24.
[4] Hof Amsterdam 15 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3247.
[5] HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2364.
[6] Rb. Amsterdam 6 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6395.
The post Het (s)portretrecht geïllustreerd appeared first on Bulletineke Justitia.