Inleiding
In het regeerakkoord ‘Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst’ zoals op 15 december 2021 gepresenteerd door de coalitiepartijen, is een hoofdstuk opgenomen met de titel ‘Welvarend land’. Onder die kop is onder meer te lezen dat onze economie draait op bedrijven en ondernemers, dat zij onmisbaar zijn voor Nederland, en dat dat vraagt om een goed vestigingsklimaat.[1] Deze woorden verhelderen niet welke maatschappelijke rol ondernemend Nederland vervult en kan vervullen. De opgesomde punten staan vooral ten dienste van de ondernemer en lijken bovenal economische groei in de hand te werken. Zo wordt vetgedrukt benadrukt: ‘Voor deze coalitie is het mkb belangrijk’, en: ‘We versterken het bedrijfsleven en het vestigingsklimaat’. Daarnaast is aandacht voor het continueren van familiebedrijven, en wordt gerept over oplossingen voor de door de coronacrisis getroffen ondernemers. Slechts bij twee punten is aandacht voor brede maatschappelijke thema’s te ontwaren: ‘Ondersteuning van en investering in het ‘missie gedreven innovatiebeleid’ op het gebied van klimaat en energie’ (komt mij erg vaag over), en het punt dat met het oog op ‘het behoud van een gelijk speelveld’, een maatschappelijk ondernemerschap wordt gefaciliteerd door de introductie van een maatschappelijke BV (BVm).[2] Wat ik mis in dit regeerakkoord is de duidelijke boodschap dat ondernemingen gezien hun alomtegenwoordige plaats in de samenleving een cruciale rol kunnen spelen bij de grote maatschappelijke thema’s. Het kabinet lijkt weinig aandacht te hebben voor de criteria van environmental, social & governance (ESG-criteria), maar meer voor een goed vestigingsklimaat en ondernemingsklimaat. En dat terwijl de ESG-criteria relevanter zijn dan ooit. In deze bijdrage onderzoek ik wat de rol van de politiek zou kunnen zijn in de beteugeling van ondernemingen omtrent de belangrijke maatschappelijke thema’s die onze tijd beheersen.
De maatschappelijke rol van ondernemingen
De idee dat een vennootschap alleen een vehikel is om aandeelhouderswaarde te creëren, is sinds jaar en dag verlaten. Het in Nederland gehanteerde Rijnlands model, dat tegenover de Anglo-Amerikaanse benadering staat waarin de belangen van aandeelhouders (de shareholders) centraal staan, gaat uit van belangenpluralisme: bij een onderneming is een veelheid van partijen betrokken (de stakeholders). Een vennootschap is dan niet meer alleen verantwoording verschuldigd aan haar directe betrokkenen, maar ook aan bijvoorbeeld de maatschappelijke ontwikkeling, de werkgelegenheid, of het klimaat.[3] Dit betekent dat bestuurders van ondernemingen zich bij hun taak over een breder speelveld moeten manoeuvreren dan alleen dat van hun ‘eigen club’. Niettemin is door de liberalisering van de kapitaalmarkten het denken in aandeelhouderswaarde weer dominanter geworden, ook in Nederland.[4] In reactie daarop is de laatste jaren een ontwikkeling waar te nemen in de morele eisen die overheden en de samenleving aan ondernemingen stellen. Zo hebben de EU en de VN regels opgesteld waarin de duidelijke boodschap voor de bestuurder weerklinkt dat hij verantwoordelijkheid moet nemen voor de impact die zijn onderneming op haar omgeving heeft.[5] Ook individuele landen zitten niet stil. In Frankrijk is de grote hervormingswet La Loi Pacte[6] aangenomen waarmee president Macron de maatschappelijke rol van ondernemingen heeft willen herdefiniëren. Hierin is onder meer geregeld dat het bestuur van ondernemingen de gevolgen van haar handelen op sociaal en milieugebied in haar afwegingen moet betrekken.[7] Ook maakt de benefit corporation (B Corp) sinds 2010 een opmars in de VS. Een B Corp is een onderscheidende rechtsvorm waarin expliciet aandacht wordt besteed aan de belangen van anderen dan alleen de aandeelhouders.[8] Daarnaast hebben 16 van de 27 EU-lidstaten plus Zwitserland wetgeving die erop is gericht maatschappelijke ondernemingen te ondersteunen.[9] Nederland loopt achter op het gebied van sociaal ondernemerschap.[10] Dit vindt ook zijn weerklank in de Urgenda-zaak[11] en de meer recente door de rechtbank Den Haag gewezen Shell-uitspraak.[12] De rechter moet eraan te pas komen om ondernemingen en de overheid te wijzen op de maatschappelijke rol die ondernemingen vervullen. Het is tijd dat de overheid zich actief gaat bemoeien met bedrijven om ze aan te sporen de maatschappelijke, culturele en milieu-uitdagingen van onze tijd aan te gaan.
Maatschappelijke BV
Nu doet het kabinet een poging iets te veranderen aan de achterstand met de introductie van een BVm. Al onder het vorige kabinet is een aanzet voor een wettelijke regeling die een BVm zal faciliteren ter consultatie voorgelegd. Consultatie houdt in dat burgers en bedrijven hun ideeën over nieuwe wetten en regels kunnen bijdragen. De consultatieperiode is inmiddels afgelopen. In het regeerakkoord van Rutte IV is nu te lezen dat het kabinet door introductie van de BVm maatschappelijk ondernemerschap wil faciliteren.[13] Het is dus waarschijnlijk dat binnenkort een wetsvoorstel ingediend zal worden bij de Tweede Kamer.
De internetconsultatie heeft 60 reacties ontvangen. Door de bank genomen lijkt men enthousiast over het voorstel. Toch zijn enkele punten van kritiek de moeite waard hier te bespreken. Zo wordt er in de eerste plaats op gewezen dat de keuze om alleen een BV voor toepassing van maatschappelijke onderneming in aanmerking te laten komen in beginsel niet onbegrijpelijk is, omdat dat de meest gebruikte rechtsvorm is.[14] Desondanks is het goed denkbaar dat een NVm of maatschappelijke coöperatie ook goed tot zijn recht zouden kunnen komen, mits daar voldoende waarborgen aan verbonden zouden worden.[15] Logischerwijs lijkt de praktische behoefte het grootst bij een BV. Het is daarom toe te juichen dat een maatschappelijke onderneming nu in die rechtsvorm gegoten wordt. Wat ik jammer vind is dat het met deze aanzet de overige rechtsvormen in Nederland niet mogelijk gemaakt wordt zich om maatschappelijke thema’s te bekommeren. Een NV zal zich welbeschouwd niet zomaar laten omzetten in een BV om maatschappelijk meer betrokken over te komen. Daarnaast bestaat het gevaar van greenwashing: Een BVm kan dan wel die naam uitdragen, de naam moet ook worden waargemaakt. Het is daarom van wezenlijk belang dat voor financiële gegevens van de maatschappelijke onderneming aanvullende rapportage-eisen worden gesteld en dat een versterkte verantwoordingsplicht geldt. Bovendien is het oprichten van een BVm uiteraard niet verplicht. Ondernemers die geen zin hebben in regeldruk of bang zijn voor lastige en dure rechtszaken, zullen de rechtsvorm niet kiezen. Dat het kabinet met deze aanzet komt tot de introductie van een maatschappelijke BV, lijkt op het eerste gezicht een goede zaak. Maar als de politiek de grote uitdagingen van deze tijd wil aanpakken, zal het mijns inziens echter niet kunnen volstaan met slechts invoeren van deze vennootschapsrechtelijke modaliteit. Het ligt daarnaast dus ook voor de hand over de gehele linie te zorgen dat ondernemingen zich als ‘maatschappelijk verantwoord burgers’ gedragen. Een maatschappelijke zorgplicht voor bestuurders bijvoorbeeld zou hiervoor een toereikende oplossing kunnen zijn.
Maatschappelijke zorgplicht
In 2020 stelden 25 hoogleraren Ondernemingsrecht daarom voor een zorgplicht van bestuurders en toezichthouders tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer wettelijk vast te leggen.[16] Naar mijn mening zou de politiek inspiratie kunnen putten uit het voorstel. De hoogleraren stellen voor de maatschappelijke zorgplicht in de algemene bestuursopdracht en de wettelijke taakomschrijving van de raad van commissarissen op te nemen. Hiermee wordt de verantwoordelijkheid voor bestuurders en commissarissen ruimschoots uitgebreid. De inhoud van de zorgplicht voor een verantwoordelijke deelname van de vennootschap aan het maatschappelijk verkeer moet dan aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden ingekleurd door de eisen van de redelijkheid en billijkheid.[17]
Het voorstel werd door ondernemend Nederland niet met open armen ontvangen. Het idee is vooral bij de Vereniging van Effecten Uitgevende Ondernemingen (VEUO) in het verkeerde keelgat geschoten. Zij pleit tegen het opnemen van een maatschappelijke zorgplicht in een nieuwe Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: Code).[18] De Code is een stuk niet-bindende wetgeving dat tot stand is gekomen door zelfregulering van partijen die deelnemen op de Nederlandse markt, de zogenaamde ‘schragende partijen’, hieronder ook VEUO. De Code geldt voor beursvennootschappen maar is daarnaast voor veel niet-beursgenoteerde ondernemingen een voorbeeld en sommige partijen kiezen er zelfs voor de Code vrijwillig toe te passen. De bepalingen in de code worden nageleefd middels het ‘pas toe of leg uit’-principe. Dit betekent dat een onderneming slechts gemotiveerd van de bepalingen kan afwijken. Een belangrijk stuk wetgeving dus waarmee het reilen en zeilen van (beursgenoteerd) ondernemend Nederland grotendeels gereguleerd wordt. Het opnemen van een bepaling in de Code die een maatschappelijke zorgplicht voor bestuurders en toezichthouders bevat, zal grote impact hebben op de verantwoording die ondernemingen zullen moeten gaan afleggen. De Code wordt om de zoveel jaar vernieuwd, voor het laatst in 2016. Waar de Code ooit werd opgesteld om de rechten van aandeelhouders te versterken, is het nu een vooral gids voor goed ondernemingsbestuur.[19] In het huidige voorstel tot aanpassing van de Nederlandse Corporate Governance code is echter maar bescheiden aandacht voor maatschappelijke thema’s.[20] Dit is gevolg van het door VEUO geleide verzet tegen de plannen om een maatschappelijke zorgplicht te codificeren. Sommige partijen vrezen dat een wettelijke zorgplicht zal leiden tot veel rechtszaken van belangengroepen.[21]
Het is jammer dat het grote bedrijfsleven zelf niet met vernieuwende ideeën komt op het gebied van maatschappelijk ondernemerschap. De vraag of vennootschappen wettelijk een bredere maatschappelijke verantwoordelijkheid moeten dragen dan enkel het nastreven van winst, wordt echter in sterke mate beheerst door de opvattingen van de politiek terzake. Het is uiteindelijk aan de regering en parlement om knopen op dit vlak door te hakken.[22] Daarom is het belangrijk dat het bedrijfsleven en de politiek in gesprek gaan over de belangrijke maatschappelijke thema’s. Het is wenselijk dat ondernemingen en samenleving een nieuw sociaal contract sluiten. De politiek kan hierbij een belangrijke rol spelen. Met het regeerakkoord van 2021 lijkt het kabinet die rol nog niet op zich te willen nemen.
Tot slot
De geringe aandacht voor maatschappelijke thema’s aan de zijde van het kabinet – behoudens het voorstel van de BVm – en het bedrijfsleven (zie voorstel Code) vind ik zorgelijk. Toch is er hoop. De Europese Commissie heeft in februari 2022 namelijk een voorstel tot richtlijn gepubliceerd waarin wél ruim aandacht is voor maatschappelijk thema’s. The directive on Corporate Sustainability Due Diligence (CSDD) biedt een breed perspectief op het gebied van duurzaamheid en sociale ontwikkeling binnen de EU. Naast veel meer, is in het voorstel tot richtlijn is te lezen dat artikel 25, genaamd ‘Directors’ duty of care’, zal bepalen dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat bestuurders van ondernemingen ‘take into account the consequences of their decisions for sustainability matters, including, where applicable, human rights, climate change and environmental consequences, including the short, medium and long term.’ Hierin is duidelijk een maatschappelijke zorgplicht te lezen voor bestuurders (en toezichthouders) van ondernemingen. Houden bestuurders zich niet aan die zorgplicht, dan volgt mogelijk aansprakelijkheid. Als de richtlijn wordt aangenomen zal deze door de Nederlandse wetgever moeten worden geïmplementeerd. Vanaf dan kan de Nederlandse politiek en daardoor ook het bedrijfsleven niet meer om de maatschappelijke aspecten van ondernemen heen. Waar in het regeerakkoord de impact die het bedrijfsleven op milieu en maatschappij heeft maar zeer summier wordt benoemd en erkend, lijkt de Europese Unie met het voorstel tot richtlijn dit hiaat te vullen. Zo blijkt maar weer hoe belangrijk de EU kan zijn in de internationale aanpak van problemen die de politiek in Nederland kennelijk de pet te boven gaan.
[1] Regeerakkoord Rutte IV 2021, p. 28.
[2] Regeerakkoord Rutte IV 2021, p. 29.
[3] P. van Schilfgaarde/J.W. Winter, J.B. Wezeman & J.D.M. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017.
[4] J.W. Winter e.a., ‘Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer’, Ondernemingsrecht 2020/86, p. 472.
[5] C.J. Scholten, ‘(On)behoorlijk bestuur volgens Kant’, Ondernemingsrecht 2022/2
[6] Pacte staat in dezen voor: Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises
[7] J.M. de Jongh, ‘Onderneming en maatschappij: naar een nieuw sociaal contract?’, Ondernemingsrecht 2020/80, p. 1.
[8] M. van Olffen & G.J.C. Rensen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel IIa. NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 40.
[9] Aanzet voor een wettelijke regeling voor een besloten vennootschap met maatschappelijk doel (BVm).
[10] J.M. de Jongh, ‘Onderneming en maatschappij: naar een nieuw sociaal contract?’, Ondernemingsrecht 2020/80, p. 2.
[11] Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006.
[12] Rechtbank Den Haag 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337.
[13] Regeerakkoord Rutte IV 2021, p. 29.
[14] E.C.H.J. Lokin e.a., Reactie internetconsultatie Universiteit Utrecht, 7 mei 2021, p. 4.
[15] M. Holtzer e.a., Reactie internetconsultatie DLA Piper Nederland N.V., 7 mei 2021, p. 2.
[16] J.W. Winter e.a., ‘Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer’, Ondernemingsrecht 2020/86, p. 472.
[17] J.W. Winter e.a., ‘Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer’, Ondernemingsrecht 2020/86, p. 472.
[18] P. Couwenbergh, ‘Bedrijfsleven verzet zich tegen ‘maatschappelijke zorgplicht’, Het Financieele Dagblad 18 juli 2021.
[19] https://www.mr-online.nl/op-zoek-naar-evenwicht-in-het-ondernemingsrecht.
[20] Vergelijk ‘Consultatiedocument voorstel voor actualisatie Corporate Governance Code 2022’.
[21] P. Couwenbergh, ‘Bedrijfsleven verzet zich tegen ‘maatschappelijke zorgplicht’, Het Financieele Dagblad 18 juli 2021.
[22] J.W. Winter e.a., ‘Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer’, Ondernemingsrecht 2020/86, p. 472.
The post <strong>De rol van de politiek omtrent de maatschappelijke impact van ondernemingen: Omzien naar elkaar?</strong> appeared first on Bulletineke Justitia.