De afgelopen jaren is een trend te zien dat het doen en laten van grote Nederlandse ondernemingen steeds meer wordt beïnvloed door de publieke opinie. Ik noem bijvoorbeeld de discussies over het salaris van oud-ING-topman Ralph Hamers, het al dan niet afschaffen van de dividendbelasting en recente verontwaardiging over bonussen aan de Air France-KLM-top nadat het concern miljarden coronasteun ontving. Nog meer dan normaal liggen grote bedrijven in deze tijden van crisis onder een vergrootglas. Wanneer de coronacrisis voorbij is, zijn er nog een aantal dossiers waarbij het bedrijfsleven ongetwijfeld een grote rol zal gaan spelen, zoals de stikstofcrisis of de klimaatdoelstellingen. Het Nederlandse stakeholdersmodel is bij uitstek geschikt om maatschappelijke inbedding van grote ondernemingen mogelijk te maken. Toch kan het volgens sommigen beter en zou de maatschappelijke verantwoordelijkheid van Nederlandse bedrijven in de wet verankerd moeten worden. Een groep van 25 hoogleraren deed vorig jaar de oproep om een zorgplicht voor maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO-zorgplicht) voor bestuurders en commissarissen van NV’s en BV’s op te nemen in de wet.[1] In dit artikel ga ik in op het voorstel van ‘de 25’, kijk ik naar reacties op het voorstel en sluit ik af met mijn eigen oordeel over dit voorstel.
Het voorstel
De oproep van de hoogleraren bevat twee voorstellen. Zij bepleiten allereerst voor het opnemen van corporate responsible citizenshipin de wettelijke taakopdracht van bestuurders en commissarissen van Nederlandse vennootschappen. Daarnaast stellen zij de invoering van een statutaire bestaansgrond (purpose/raison d’être) in de statuten van vennootschappen voor, welke ik in dit artikel buiten beschouwing laat. De reden dat de hoogleraren deze voorstellen doen, is dat volgens hen Nederlandse (beurs)vennootschappen zich te veel zijn gaan richten op financiële doelstellingen ten behoeve van aandeelhouderswaarde. Zij constateren dat er te weinig aandacht is voor een brede belangenafweging, in tegenstelling tot wat de norm van het vennootschappelijk belang impliceert. Daarnaast gaat de huidige verantwoordelijkheid van de bestuurders en commissarissen niet ver genoeg, nu die verantwoordelijkheid slechts ziet op het belang van de vennootschap en zij die bij de vennootschap betrokken zijn. Deze verantwoordelijkheid omvat niet maatschappelijke thema’s zoals duurzaamheid, belastingmoraal of diversiteit. De groep hoogleraren pleit daarom dat de taakomschrijving van bestuurders en commissarissen wordt uitgebreid met “Daarbij zorgen zij (voor de RvC:zien zij erop toe) dat de vennootschap deelneemt aan het maatschappelijk verkeer als een verantwoordelijke vennootschap.” De uitbreiding van de taak van bestuurders en commissarissen zorgt er daarnaast voor dat aandeelhouders de maatschappelijke verantwoordelijkheid van de onderneming niet kunnen negeren. (Institutionele) beleggers gaan zich hierdoor mogelijkerwijs meer beseffen dat MVO meer een rol moet gaan spelen bij hun beleggingen en de corporate governance van hun beleggingen. Voorts kan de invoering van deze zorgplicht aanzetten tot een bredere discussie over maatschappelijk verantwoord ondernemen, welke kan bijdragen aan de maatschappelijk inbedding van ondernemingen.[2]
Reacties
Naar aanleiding van het voorstel van de hoogleraren zijn er diverse reacties verschenen.[3]De reacties op het voorstel waren wisselend. Zo zijn er een paar schrijvers die net als de hoogleraren het probleem van het ‘aandeelhoudersdenken’ signaleerden, maar vonden zij dat de voorgestelde zorgplicht niet ver genoeg ging. Volgens hen is een harde, afdwingbare norm nodig om verandering te bewerkstelligen.[4]Anderen menen dat een MVO-zorgplicht niets toevoegt, nu open normen uit ons vennootschapsrecht reeds voldoende mogelijkheden bieden om bestuurders en commissarissen aan te sporen om meer met MVO te gaan doen.[5]Volgens sommigen kan de invoering van een MVO-zorgplicht mogelijk leiden tot meer procedures tegen bestuurders en commissarissen. Volgens hen brengt het voorstel van de hoogleraren het gevaar met zich mee dat bestuurders en commissarissen om de haverklap voor de rechter gedaagd zullen worden wegens schending van die zorgplicht. De voorgestelde MVO-zorgplicht is zo open en constant aan verandering onderhevig dat dit er mogelijk toe kan leiden dat bestuurders en commissarissen ‘vogelvrij’ worden.[6]Daarnaast wordt aangevoerd dat het invoeren van een zorgplicht een échte discussie uit de weg gaat. Een wettelijke norm die kan leiden tot aansprakelijkheid zorgt ervoor dat het debat naar de achtergrond verdwijnt en plaatsmaakt voor een zwart/wit-discussie voor de rechter.[7]
Naast voornoemde nadelen wordt ook de aanname van de hoogleraren dat ondernemingen zich in grote mate laten leiden door de financiële belangen van de aandeelhouders door een aantal schrijvers betwist. Zij vinden dat een aantal Nederlandse bedrijven juist een voortrekkersrol vervullen als het gaat om maatschappelijke verantwoordelijkheid.[8]Bestuurders gaan geregeld wél in tegen de wens van aandeelhouders. Institutionele beleggers en aandeelhoudersorganisaties geven zelfs geregeld aan dat ondernemingen te weinig het aandeelhoudersbelang nastreven. Deze organisaties hebben de ondernemingsleiding geregeld aangezet tot stappen om de aandeelhouderswaarde te maximaliseren, waarbij ze vaak nul op rekest kregen.[9]
Wenselijkheid van een MVO-zorgplicht
Op grond van het bovenstaande vind ik het lastig om iets te zeggen over de mate waarin bestuurders en commissarissen van Nederlandse (beurs)vennootschappen zich louter richten naar het (financiële) belang van de aandeelhouders. De 25 hoogleraren zeggen van wel en schrijvers die op het voorstel reageren zeggen van niet. Wellicht dat de waarheid in het midden ligt. Waar ik wel iets over kan en wil zeggen is in hoeverre het mij wenselijk lijkt dat er een wettelijk verankerde zorgplicht voor bestuurders en commissarissen van NV’s en BV’s komt. Laat ik beginnen met voorop te stellen dat het me goed lijkt dat grote ondernemingen, zijnde grote entiteiten met veel maatschappelijke invloed, zich bewust zijn van de grote rol die zij in de maatschappij speelt. Zo speelt het bedrijfsleven een net zo belangrijke rol bij maatschappelijke vraagstukken zoals de klimaatcrisis of diversiteit als de overheid. De overheid kan wel mooie akkoorden sluiten en plannen en regels maken, maar als het bedrijfsleven daar weinig in ziet, dan zal de uitvoering van die plannen lastiger worden en wellicht te wensen overlaten. Een zeker maatschappelijk besef binnen het bedrijfsleven lijkt mij zeker wenselijk. Het lijkt mij aannemelijk dat een dergelijk besef er zeker is bij het gros van de Nederlandse ondernemingen, zeker in een polderland als Nederland waar het stakeholdersmodel centraal staat.
Het is voorts de vraag of een wettelijk verankerde zorgplicht de manier is om bedrijven maatschappelijk betrokken te krijgen en te houden. Hoewel mij MVO uiterst belangrijk lijkt, denk ik dat een maatschappelijke zorgplicht voor meer problemen zorgt dan dat het oplossingen biedt. Zoals de hierboven aangehaalde schrijvers overwogen zal een uitbreiding van de taakopdracht van bestuur en commissarissen ongetwijfeld leiden tot meer aansprakelijkheidszaken voor de rechter. Het is daarnaast onduidelijk wat MVO eigenlijk is, nu de publieke opinie constant aan verandering onderhevig is. Daarnaast lijkt mij een zwart-wit toetsing door de rechter geen nuttige bijdrage aan het debat over MVO, maar iets dat slechts leidt tot meer polarisering. Concluderend lijkt het mij geen slecht idee om na te denken over MVO bij de grote ondernemingen in Nederland, zeker in deze tijd waarin duurzaamheid en publieke opinie een belangrijke rol spelen. Toch wegen voor mij de nadelen zwaarder dan de voordelen van het huidige voorstel. Het is de vraag of, en zo ja, wat de wetgever met dit voorstel zal doen. Ik zal het voorstel in ieder geval met grote belangstelling blijven volgen.
[1]J.W. Winter e.a., ‘Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer’, Ondernemingsrecht2020/86; J.W. Winter e.a., ‘Maatschappelijke verantwoord besturen en toezicht houdend, dat is het nieuwe normaal’, FD23 mei 2020.
[2]J.W. Winter e.a., Ondernemingsrecht2020/86.
[3]De meeste reacties zijn te vinden in de eerst editie van Ondernemingsrechtvan dit jaar (2021).
[4]P.F. van der Heijden, ‘Oostenwind, of: van zacht recht naar harde handhaving’, Ondernemingsrecht2021/2, p. 2-3; K.A.M. van Vught, ‘Gaan de tijden veranderen?’, WPNR2020/7291, p. 502.
[5]P. Couwenbergh, ‘Goud en fout in het bedrijfsleven’, FD25 mei 2020 (uitspraak van De Kluiver namens Veuo); W.A. Westenbroek, ‘Een maatschappelijke verantwoordelijkheid voor ondernemingen en (bang?) bestuurders of coronawetenschap in crisistijd?’, Ondernemingsrecht2021/3, p. 3-4; A.J. Kaarls, ‘Vage praatjes vullen geen gaatjes’, Ondernemingsrecht2021/4, p. 1.
[6]Het gevaar dreigt dat ze door een grote groep, waaronder niet alleen bij de vennootschap betrokkenen, maar ook actiegroepen, aangesproken kunnen worden op het ‘maatschappelijk handelen’ van de onderneming. Westenbroek, Ondernemingsrecht2021/3, p. 5; Couwenbergh, FD25 mei 2020 (uitspraak van De Kluiver namens Veuo & verkregen tijdens een ‘rondgang op de Zuidas’).
[7]Couwenbergh,FD25 mei 2020 (uitspraak van De Kluiver namens Veuo); P. Wakkie, ‘Verantwoordelijke vennootschap moet niet gejuridiseerd worden’, FD2 juni 2020; Kluiver, Ondernemingsrecht2020/126, p. 5.
[8]Couwenbergh,FD25 mei 2020 (uitspraak van Eumedion & verkregen tijdens een ‘rondgang op de Zuidas’).
[9]H.J. de Kluiver, ‘Over de verantwoordelijke onderneming’, Ondernemingsrecht 2020/126, p. 4; Kaarls, ‘Ondernemingsrecht2021/4, p. 2-3.
The post Bestuurders en commissarissen, ‘zorg’ voor het maatschappelijk belang! appeared first on Bulletineke Justitia.