De overheid in het beklaagdenbankje

Procederen tegen de overheid? Dat kan! Op basis van handels- en investeringsverdragen (zoals het beruchte TTIP-verdrag) zijn (buitenlandse) ondernemingen tot een zeker niveau beschermd tegen ingrijpen van de overheid en kunnen zij aantasting van hun investeringen aanvechten bij internationale arbitragetribunalen. Hoe zitten die verdragen precies in elkaar en hoe werkt het procederen tegen de overheid op basis van zo’n verdrag?

Begin dit jaar stond de satirische (en hilarische) newscaster John Oliver in zijn televisieprogramma stil rondom de tabaksindustrie en de procedeerpraktijken van onder meer tabaksconglomeraat Philip Morris.[1] In de uitzending kwamen tevens de  procedures ter sprake die Philip Morris had aangespannen tegen een aantal staten, waaronder Uruguay en Australië. Philip Morris had Uruguay voor het International Centre for Settlement of Investment Disputes (hierna: ICSID) gebracht vanwege een aantal wetten en regels die Uruguay had ingevoerd om rookgedrag te ontmoedigen.[2] De ingevoerde wet- regelgeving bestond onder meer uit het verbannen van roken op openbare plekken en waarschuwingsplaatjes die ongeveer 80% van een sigarettenverpakking in beslag nemen.

Philip Morris wil een schadevergoeding zien en baseert zijn claim op het handelsverdrag tussen Zwitserland en Uruguay uit 1988.[3] Philip Morris heeft tegen Australië een soortgelijke claim ingediend. Ook Australië had namelijk vergaande anti-rookmaatregelen getroffen. Om ontvankelijk te zijn in de claim tegen Australië heeft Philip Morris vlak voor de invoering van die anti-rookmaatregelen zijn Australische vennootschap als dochter ondergebracht bij Philip Morris Hong Kong, zodat de bepalingen uit het handelsverdrag tussen Australië en Hong Kong van toepassing zouden zijn. In beide zaken is nog geen inhoudelijke uitspraak gedaan.

De bovengenoemde zaken zijn voorbeelden van procedures die investeerders voeren tegen een staat of overheid. Dit doen zij doormiddel van zogeheten Investor-state dispute settlement-procedures (hierna: ISDS). Ook in het controversiële Trans-Atlantisch Vrijhandels- en Investeringsverdrag (Engels: Transatlantic Trade and Investment Partnership, hierna: TTIP) tussen de Verenigde Staten en de Europese Unie is voorzien van de mogelijkheid dat “gedupeerde” investeerders een claim tegen een staat of overheid middels een ISDS-procedure laten beoordelen door een onafhankelijk arbitragetribunaal. Dit is tevens een van de kritiekpunten die de tegenstanders van TTIP regelmatig aanhalen. Zij zijn namelijk van mening dat de soevereiniteit van staten wordt aangetast als grote multinationals de mogelijkheid hebben om schadevergoeding te eisen voor het handelen van de overheid.

Naast TTIP is in andere handelsverdragen ook de mogelijkheid opgenomen om staten te betrekken in een ISDS-procedure. De handelsverdragen laten zich samenvatten onder de noemer van Biletaral Investment Treaty (BIT) of Bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomst (IBO). Nederland heeft 94 van deze zogeheten BIT’s gesloten.[4] De strekking van deze verdragen is vaak hetzelfde: het verbeteren van de handel tussen de betrokken staten en het beschermen van investeerders die direct opereren in de andere verdragsstaat. Vaak worden de BIT’s gesloten tussen welvarende westerse landen en minder welvarende landen in Afrika en Zuid-Amerika. Dit zorgt dat criticasters van deze verdragen stellen dat het eigenlijk gaat om oneerlijke bescherming van westers kapitaal. Er zijn tenslotte minder investeerders actief in het westen die oorspronkelijk uit “arme” landen komen.

Om investeerders te beschermen is in de meeste BIT’s een bepaling opgenomen dat het land van ontvangst geen (ongeoorloofde) nationalisatie- of onteigeningsmaatregelen mag treffen tegenover een investeerder uit de andere staat. Worden bijvoorbeeld de activa van een bedrijf in beslag genomen dan kan er een beroep worden gedaan op schadevergoeding. Zo heeft Ping An, een Chinese levensverzekeraar, als voormalig aandeelhouder van Fortis de Belgische staat op basis van een verdrag uit 1984 aangeklaagd voor de nationalisatie van die bank.[5] Het begrip “onteigening” moet breed geïnterpreteerd worden. Als een overheid maatregelen neemt tegen een investeerder (1) zonder dat een publiek belang bestaat, (2) er wordt gediscrimineerd, (3) er geen sprake is van een eerlijk proces of (4) er onvoldoende is gecompenseerd, kunnen investeerders een staat aanspreken.[6] Zo kunnen ook vergaande vergunningsvoorwaarden en andere regels die discrimineren een aanleiding geven om schadevergoeding te eisen.

In de BIT’s is een ISDS-bepaling opgenomen, omdat een investeerder dan niet zijn beklag hoeft te doen bij een rechter van de staat die hem in zijn ogen onterecht heeft behandeld. In plaats van de overheidsrechter kan een zaak bij een arbiter – een private en onafhankelijke rechter – worden aangebracht. Dit kan bij het ICSID in Washington, maar ook bij een Ad Hoc arbiter. Bij het laatste wordt er een tijdelijk arbitragetribunaal samengesteld voor dat specifieke geschil.

Hoewel het aantal zaken gebaseerd op BIT’s in de afgelopen jaren is toegenomen, is dit geen reden om misbruik van de procedure aan te nemen. Het is dan ook de vraag of de angst naar de ISDS-bepalingen van het TTIP reëel is. De ISDS-bepalingen uit het TTIP noch het aanklagen van een staat zijn namelijk nieuw. Op basis van handelsverdragen zijn investeerders beschermd tegen onrechtmatig handelen van een overheid. Het verschil met de gewone rechter zit voornamelijk in het feit dat een arbiter onafhankelijk is van de staat.

 

[1] Last Week Tonight with John Oliver: Tobacco werd oorspronkelijk uitgezonden op HBO,  maar is terug te kijken op https://www.youtube.com/watch?v=6UsHHOCH4q8. Philip Morris International is onder meer eigenaar van de Marlboro en Chesterfield sigarettenmerken.
[2] ICSID Case No. ARB/10/7. (Philip Morris Brand Sàrl (Switzerland), Philip Morris Products S.A. (Switzerland) v. Oriental Republic of Uruguay).
[3] BIT Uruguay – Switzerland 1988.
[4] http://www.cpb.nl/publicatie/bilaterale-investeringsverdragen.
[5] BIT People’s Republic of China – Belgian-Luxembourg Economic Union 1984 en ICSID Case No. ARB/12/29 (Ping An v. Kingdom of Belgium).
[6] N. Blackaby et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford: Oxford University Press 2009, nr. 8.80.
[7] Zoals de aangehaalde Philip Morris-zaken, maar ook de verscheidende zaken die het oliebedrijf Yukos wereldwijd heeft gevoerd.

*foto: European Union, 2015

Reageer op dit bericht

Recente artikelen

Recente reactie

Door: Benni de Jong

Dit is een helder en verduidelijkend artikel!Al roept Vladimir Poetin ook bij mij enige wrevel en gruwel op, voor het voortbestaan van een land als Rusland is hij mijns inziens onmisbaar, al laat zijn politieke uitvoering zeer te wensen over. Zijn voorgangers waren zéker niet het antwoord op deze post-communistische (groot?)macht! Gorbatsjov was té voortvarend in zijn progressieve beleid, terwijl de vrouwen betastende, immer dronken Jeltsin er een puinhoop van maakte. In de jaren negentig was Rusland dan ook een broednest van criminelen, die vrijwel ongehinderd hun gang konden gaan : het tekende de geboorte van de Russische mafia, die, inmiddels naar het Westen doorverhuisd, onuitroeibaar blijkt te zijn! Poetin, tenslotte, "het gesorg dat alles wir reg gekom het"... welnu, veel dan toch.Volgens mij wordt het weer tijd voor het herstel van de post-tweedewereldoorlogse Sovjet-Unie (of het eerdere tsaristische Russische Rijk), qua grondgebied en mensenmassa dan, om een voorlopig tegenwicht te kunnen bieden aan opkomende grootheden als China en India, en wie weet aan welke landen in Azië en mogelijk ook in Latijns-Amerika en Afrika nog meer, voor zover die zich in de nabije toekomst zullen komen aandienen om een stuk van de machtstaart in de wereld mee te verorberen... Ook voor de rest van het noordelijk halfrond, ons leefgebied, zal dit een steun blijken te zijn.Het puntje "Nederlandse-taalgebruik" is nog wat zorgelijk bij Chantal. Echter, de schrijfster is een jongedame van 20 lentes, die zich in de loop der jaren op dat punt nog wel verder ontwikkelen zal. Haar opmerkzaamheid en historische verwijzingen laten niets aan scherpte en zorgvuldigheid te wensen over.Ga zo door, mejuffrouw Van der Welde!

Door: Carola Leenders

Mooi artikel Kyra! Trots op je!

Door: Erna Smittenberg

"Smittenberg" uiteraard ...:.)

Uw browser is niet meer van deze tijd!

Update uw browser om optimaal van deze website (en vele anderen) te genieten Nu updaten!

×