Uitblijvende corona-faillissementen: uitstel is geen afstel?

Door: ,

Het leeuwendeel van de economen voorspelt een zware economische crisis, volgens het Internationaal Monetair Fonds (IMF) zelfs de zwaarste sinds de ‘great depression’ van de jaren ’30 in de vorige eeuw.[1] Tijdens de eerste golf van het coronavirus kromp de economie met 8,5%.[2] De tweede golf dwingt de overheid tot het nemen van nieuwe maatregelen, terwijl veel ondernemingen in hardgeraakte sectoren al in financieel zwaar weer verkeerden. Rechters zitten klaar om aan de slag te gaan.[3] Toch blijft de eerste golf van faillissementen uit en is het opvallend rustig op de insolventiepraktijken.

Het CBS publiceert tijdens de coronacrisis wekelijks het aantal faillissementen.[4] Tot 18 oktober zijn in 2020 in totaal 2719 ondernemingen failliet gegaan. Dat zijn 309 faillissementen minder dan in 2019 over dezelfde periode. Ondanks de economische krimp, gaan er dus minder ondernemingen failliet. Dat is een opmerkelijke ontwikkeling.

Welke factoren maken dat de meeste ondernemingen het hoofd boven water weten te houden? In dit artikel komen drie factoren aan bod. Ten eerste de steun die afkomstig is van de overheid en banken, ten tweede de hernieuwde onderhandelingsruimte voor bestaande contracten en ten derde de rol van de nieuwe Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). Ten slotte komt in de conclusie aan bod of de drie factoren enkel leiden tot uitstel van executie of tot afstel.

1. Overheids- en bankensteun

Ten eerste de overheidssteun. Ondernemingen maken sinds april aanspraak op een groot pakket aan steunmaatregelen. Een greep uit het huidige pakket: de Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW), de speciale coronaregeling van de Borgstelling Midden- en Kleinbedrijf (BMKB-C), de regeling Klein Krediet Corona (KKC), de coronaregeling Garantie Ondernemingsfinanciering corona (GO-C), de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo) en Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL). Tot eind augustus 2020 leende de overheid al 66 miljard uit.[5] Genoemd pakket loopt in ieder geval door tot in 2021.[6] Ondernemers kunnen dus nog een flinke tijd rekenen op de overheid.

De tweede vorm van steun is afkomstig van banken. Tot begin augustus verleenden banken voor circa 20 miljard euro aan coronasteun.[7] De banken leunen daartoe wel voor een deel op overheidsmaatregelen.[8] Zo staat de overheid op basis van overheidsregeling BMKB-C borg voor 75% van leningen uit het midden- en kleinbedrijf (MKB).[9] Een borgstelling die ook geldt voor non-bancaire kredietverstrekkers. Voor middelgrote en grote leningen staat de overheid voor 80% of 90% garant op basis van de regeling GO-C.[10] Het risico voor de banken is dus beperkt.

De steun is welkom; de coronacrisis veroorzaakt namelijk een economische crisis die niet eerder is voorgekomen. Nog nooit droogden inkomsten van kerngezonde ondernemingen wegens invloeden van buitenaf ineens op.[11] Het wegvallen van inkomsten vormt echter één van de gezichtspunten om te beoordelen of er een faillissementspiek zal komen. Of ondernemingen in de komende tijd failliet zullen gaan, hangt in mijn optiek onder andere af de volgende criteria:

  • – de mate waarin de onderneming financieel gezond is en was vóór de crisis;
  • – de financiële reserves die een onderneming had vóór de crisis;
  • – in hoeverre tijdens de crisis inkomsten zijn gegenereerd, en;
  • – de specifieke sector waarin de onderneming operationeel is.

Voor iedere onderneming zal de invulling van deze criteria anders zijn. Voor de eerste drie criteria komt het aan op de interne bedrijfsvoering. Cijfers daarvan zijn niet bekend. Dat maakt het lastig te voorspellen óf, en zo ja, wanneer ondernemingen failliet gaan. Zoals vermeld, loopt het huidige steunpakket door tot in 2021. De overheid laat hiermee zien haar best te doen om een overbrugging te bieden voor zolang de crisis duurt. Dat is wat mij betreft een contra-indicatie voor de aanname dat er een piek aan faillissementen aan zit te komen. Dat zou anders zijn wanneer de steun plotseling zou stoppen.

Vanzelfsprekend bestaat de mogelijkheid dat de komende tijd het aantal faillissementen sterk toeneemt. Die toename is bijvoorbeeld al zichtbaar in de horeca,[12] een trend die in mijn optiek overigens voornamelijk te wijten is aan de overheidsmaatregelen in die specifieke sector. Voor horecaondernemers is het bij uitstek moeilijk inspelen op onvoorspelbare overheidsmaatregelen. Hoe sorteer je voor op een onverwachte sluiting van de ene op de andere dag? Dat blijkt voor velen een lastig punt. Voor andere sectoren blijft de toename in faillissementen vooralsnog uit. Komt die toename er wel, dan verwacht ik op basis van het doorlopende steunpakket eerder een opgaande lijn dan een plotselinge piek.

2. Hernieuwde onderhandelingsruimte

Als twee punt het uitblijven van faillissementen door de inschikkelijkheid van partijen. Het uitgangspunt van de verbindende kracht van de overeenkomst brengt met zich dat contracten afdwingbaar zijn, ofschoon velen de coronacrisis erkennen als geldige reden om – al dan niet tijdelijk – geheel of ten dele niet na te komen.[13] Vooral bij duurcontracten zou wijziging of gedeeltelijke ontbinding terecht kunnen zijn.[14] Buiten crisistijd is een vordering inzake nakoming ex artikel 3:298 BW in de regel toewijsbaar, vooral bij commerciële partijen. In crisistijd zal de rechter echter met meer nuance naar nakomingsvorderingen moeten kijken, omdat volledige nakoming niet altijd van (één der) partijen verlangd kan of mag worden.[15] De praktijk lijkt zich daar bewust van te zijn.

De coronacrisis opent om die reden deuren – in de regel voor zolang de crisis duurt – om opnieuw in onderhandeling te treden over elementen als prijs en levering(s-datum). In sommige gevallen regelt de markt de lastenverdeling zelf. Neem als mooi voorbeeld van inschikkelijkheid het in het huurrecht overeengekomen corona-akkoord tussen vastgoedeigenaren en retailers.[16] Uitgangspunt is dat bij een terugval van de omzet ondernemers een deel van de huur mogen opschorten. Partijen zullen dus met elkaar om de tafel moeten. Als partijen het niet met elkaar eens worden, blijkt uit de rechtspraak dat de wanpresterende partij zich voornamelijk op twee artikelen beroept: overmacht ex artikel 6:75 BW en onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW.

Tot nog toe is een beroep op overmacht c.q. force majeur in alle gevallen verworpen.[17] Voor een beroep op overmacht is nodig dat een partij objectief gezien niet kán presteren. In alle gevallen uit de rechtspraak kón de wanpresterende partij wel presteren, maar ging het erom of dit al dan niet subjectief van haar worden gevergd. Dat staat een beroep op overmacht in de weg. Van overmacht is niet zomaar sprake; uit een aantal rechtelijke uitspraken blijkt dat de rechter in enkele gevallen de kredietcrisis en de vogelgriep niet als overmachtssituatie aanmerkte.[18] Dat leidt overigens niet tot de conclusie dat de coronacrisis géén overmacht oplevert. Het is namelijk goed denkbaar dat een beroep op overmacht wél slaagt wanneer bijvoorbeeld een horecaonderneming haar contract niet kan nakomen doordat zij op last van de overheid moest sluiten.[19]

Een beroep op (tijdelijke) wijziging van het contract vanwege onvoorziene omstandigheden slaagt aanzienlijk vaker. De meeste (voorzieningen-)rechters merken de coronacrisis aan als onvoorziene omstandigheid, ofschoon, op dit moment voornamelijk nog in het huurrecht.[20] Aan het begin van de coronacrisis bepleitte professor Tjittes het ‘share the pain’-uitgangspunt, waarbij de lasten van de coronacrisis worden verdeeld over beiden partijen.[21] Rechters maken hier zichtbaar gebruik van. Een eerlijke benadering lijkt me, want schuldeisers hebben evengoed door de crisis een groter belang bij nakoming.[22] Het resultaat van de ontstane lijn in de rechtspraak is dat partijen alleen maar meer met elkaar om de tafel willen. Het alternatief, naar de rechter stappen, geldt nu namelijk als een doos van Pandora: uit huurrechtelijke zaken blijkt dat een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden resulteert in uiteenlopende huurkortingen van 0%, 25%, 50% en 60%.[23] Met zelf onderhandelen houdt men grip op de zaak.

De hernieuwde onderhandelingsruimte leidt tot minder faillissementsaanvragen. Zowel de schuldeiser als de schuldenaar kunnen op grond van artikel 1 Fw een faillissementsaanvraag indienen. In de gevallen dat een schuldeiser bij wanprestatie eerder het faillissement van de schuldenaar zou aanvragen, is het nu waarschijnlijker dat partijen eerst in onderhandeling treden. Als een schuldeiser door het onderhandelen ruimte wil bieden aan de schuldenaar voor een afwijkende wijze van nakoming (bijvoorbeeld uitstel van betaling, korting of gedeeltelijke ontbinding) blijft faillissement voorlopig uit. Aan de andere kant, bij de schuldenaar, ontstaat ademruimte omdat zij tijdelijk niet meer verdrinkt in betalingsverplichtingen. Dat zal mijns inziens als gevolg hebben dat de schuldenaar minder snel overgaat tot aangifte van eigen faillissement. Het is dus dubbelop: zowel de schuldeiser als de schuldenaar hebben momenteel genoeg reden om faillissement even uit te stellen (of zelfs af te stellen).

3. Homologeren en saneren

Ten derde de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) die op 6 oktober 2020 is aangenomen door de Eerste Kamer.[24] 1 januari 2021 geldt als beoogde datum voor inwerkingtreding. Het doel van de wet is het voorkomen van faillissementen. Op welke wijze dan? Door een betalingsvoorstel aan de schuldeisers: de onderneming die haar schulden niet meer kan betalen doet een voorstel aan de schuldeisers om een deel van de schulden af te betalen tegen finale kwijting van de restschuld. Indien een groep schuldeisers samen tenminste 67% van de schuld vertegenwoordigt (artikel 378 lid 4 WHOA) en akkoord is met het voorstel, dan kan de rechtbank het voorstel homologeren c.q. goedkeuren (artikel 381 lid 1 WHOA). Homologeert de rechtbank dan geldt voor de overige schuldeisers, die niet akkoord zijn, dat zij evenwel gebonden zijn aan het akkoord. Voor hen betekent het WHOA-akkoord dus een dwangakkoord.

De WHOA geeft ondernemingen een nieuw saneringsinstrument.[25] Met het dwangakkoord in de gereedschapskist kan een onderneming die door de coronacrisis te veel schulden heeft, maar wel levensvatbaar is, weer orde op zaken stellen. In plaats van het uitroepen van faillissement (en alle gevolgen daarvan), komt de onderneming tot een onderhands akkoord met de schuldeisers. Met deze tool creëert de wetgever dus een nieuw alternatief voor faillissement.

De WHOA geeft een verklaring voor het lage aantal faillissementen op dit moment én voorziet in een voorbode voor de nabije toekomst.[26] Het time-out-arrangement (TOA) slaat deze winter de brug naar het WHOA-akkoord. Ingeval van financieel zwaar weer is het voor ondernemingen mogelijk om in ‘slaapstand’ te gaan en voorbereidingen te treffen voor het sluiten van een WHOA-akkoord met de schuldeisers. Vervolgens kan de rechter kort na 1 januari 2021 het akkoord homologeren. Mijn verwachting is dat veel ondernemingen die vóór de crisis goed functioneerden, maar door de crisis flinke schulden hebben opgebouwd, gebruik zullen maken van het WHOA-akkoord en indien nodig van het time-out-arrangement.[27]

Uitstel is geen afstel, toch?

Kortweg zijn drie redenen aan te wijzen voor het tot op heden uitblijven van faillissementen: overheids- en bankensteun, hernieuwde onderhandelingsruimte en de WHOA in combinatie met de TOA. De overheids- en bankensteun en de hernieuwde onderhandelingsruimte zijn eindig, maar niet in plotselinge zin. Verder zullen ondernemingen die wél levensvatbaar zijn, maar door de crisis failliet dreigen te gaan gebruik kunnen maken van het WHOA-akkoord. Ondernemingen kunnen al voorsorteren op de inwerkingtreding van de WHOA op 1 januari 2021 door in ‘slaapstand’ af te wachten door middel van het time-out-arrangement.

Het is mijns inziens klip en klaar dat veel ondernemingen veel schulden opbouwen tijdens de crisis. Betekent dat een golf aan faillissementen? Dat blijft gokken. Het is immers niet mogelijk om bij ondernemingen achter de schermen kijken. Het ligt echter in de lijn der verwachting dat ondernemingen in hardgeraakte sectoren met kleine reserves en weinig inkomsten moeite zullen hebben om te overleven en daardoor de handdoek in de ring gooien. In de horeca is die ontwikkeling al zichtbaar. Is uitstel dus geen afstel? Jawel, maar ten dele. Niemand weet precies hoe lang de crisis nog zal voortduren. Mocht het komen van een toename in het aantal faillissementen, dan mij betreft niet in de vorm van een tsunami, maar eerder in de vorm van een druppelsgewijs opgaande lijn. Afhankelijk van de invulling van genoemde criteria zijn twee groepen te onderscheiden: de ene groep bestaat uit niet-levensvatbare ondernemingen die als gevolg van de crisis failliet zullen gaan. Daarvoor geldt nu slechts uitstel van executie. De andere groep bestaat uit ondernemingen die ongetwijfeld wél de eindstreep zullen halen. Zo mogelijk om vervolgens te kunnen saneren door middel van de WHOA. Voor die laatste groep geldt dus wel degelijk afstel.


[1] BBC 9 april 2020, ‘Coronavirus: Worst economic crisis since 1930s depression, IMF says’.

[2] ‘Wat zijn de economische gevolgen van corona?’, cbs.nl

[3] ‘Rechters klaar voor faillissementsgolf’, Utrecht 23 oktober 2020, rechtspraak.nl. 

[4] ‘Zijn er meer faillissementen dan vorig jaar?, cbs.nl.

[5] NOS 26 augustus 2020, ‘Nederland leende al 66 miljard om alle coronasteun te financieren’.

[6] Kabinet verlengt coronasteun banen en economie tot en met 2021’, 28 augustus 2020, rijksoverheid.nl.

[7] Trouw 7 augustus 2020, ‘Nederlandse banken verleenden voor 22 miljard euro aan coronasteun’.

[8] rtlnieuws, 7 augustus 2020, ‘Ondernemingen leenden bijna 19 miljard extra bij banken door coronacrisis’.

[9] Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, ‘Verruiming en aanpassing BMKB in verband met coronacrisis’, rvo.nl.

[10] Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, ‘Garantie Ondernemingsfinanciering uitbraak coronavirus (GO-C)’, rvo.nl.

[11] ‘Rechters klaar voor faillissementsgolf’, Utrecht 23 oktober 2020, rechtspraak.nl.

[12] ‘Rechters klaar voor faillissementsgolf’, Utrecht 23 oktober 2020, rechtspraak.nl.

[13] De overeenkomst in het algemeen (Mon. BW nr. B54) 2016/1.7.

[14] R.J. Tjittes, ‘Commerciële contracten en corona: uitgangspunt 50/50 verdeling nadeel’, 19 maart 2020, barentskrans.nl.

[15] F.D. Taptik & M.H. Louws, ’Corona (COVID-19) en de (on)mogelijkheid tot nakoming van contractuele verplichtingen’, 8 juni 2020, ploum.nl; Rb. Amsterdam 5 augustus 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3913.

[16] ‘Steunakkoord voor en door de nederlandse retailsector’, 10 april 2020, inretail.nl.

[17] Zie onder andere Rb. Midden-Nederland 24 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2418; Rb. Amsterdam 19 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3091 en Rb. Amsterdam 20 mei 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2647.

[18] F.D. Taptik & M.H. Louws, ’Corona (COVID-19) en de (on)mogelijkheid tot nakoming van contractuele verplichtingen’, 8 juni 2020, ploum.nl.

[19] R.J. Tjittes, ‘Commerciële contracten en corona: uitgangspunt 50/50 verdeling nadeel’, 19 maart 2020, barentskrans.nl.

[20] Zie onder andere Rb. Amsterdam 20 mei 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2647; GiEA Curaçao 8 juni 2020, ECLI:NL:OGEAC:2020:156; Rb. Amsterdam 27 augustus 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4253; Rb. Limburg 12 augustus 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:5994 en Rb. Amsterdam 31 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3756.

[21] Rb. Amsterdam 29 april 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2406.

[22] C.E. Drion, ‘Corona en onvoorziene omstandigheden’, NJB 2020/1251.

[23] Rb. Amsterdam 11 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2914 (25%); Rb. Amsterdam 31 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3756 (50% en 25% over verschillende periodes); Rb. Amsterdam 17 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3494 (60%, 50% en 25% over verschillende periodes); Rb. Limburg 12 augustus 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:5994 (0%).

[24] Kamerstukken I 2020/21, 35249.

[25] R. Quint, ‘WHOA! Eindelijk een oplossing?’, 13 februari 2020, nysingh.nl.

[26] ‘Nieuwe wet helpt faillissementen te voorkomen’, 6 oktober 2020, rijksoverheid.nl.

[27] A.M. Mennens & J.M.W. Pool, ‘Flattening the insolvency curve’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2020/22.

Reageer op dit bericht

Recente artikelen

Recente reactie

Door: Benni de Jong

Dit is een helder en verduidelijkend artikel! Al roept Vladimir Poetin ook bij mij enige wrevel en gruwel op, voor het voortbestaan van een land als Rusland is hij mijns inziens onmisbaar, al laat zijn politieke uitvoering zeer te wensen over. Zijn voorgangers waren zéker niet het antwoord op deze post-communistische (groot?)macht! Gorbatsjov was té voortvarend in zijn progressieve beleid, terwijl de vrouwen betastende, immer dronken Jeltsin er een puinhoop van maakte. In de jaren negentig was Rusland dan ook een broednest van criminelen, die vrijwel ongehinderd hun gang konden gaan : het tekende de geboorte van de Russische mafia, die, inmiddels naar het Westen doorverhuisd, onuitroeibaar blijkt te zijn! Poetin, tenslotte, "het gesorg dat alles wir reg gekom het"... welnu, veel dan toch. Volgens mij wordt het weer tijd voor het herstel van de post-tweedewereldoorlogse Sovjet-Unie (of het eerdere tsaristische Russische Rijk), qua grondgebied en mensenmassa dan, om een voorlopig tegenwicht te kunnen bieden aan opkomende grootheden als China en India, en wie weet aan welke landen in Azië en mogelijk ook in Latijns-Amerika en Afrika nog meer, voor zover die zich in de nabije toekomst zullen komen aandienen om een stuk van de machtstaart in de wereld mee te verorberen... Ook voor de rest van het noordelijk halfrond, ons leefgebied, zal dit een steun blijken te zijn. Het puntje "Nederlandse-taalgebruik" is nog wat zorgelijk bij Chantal. Echter, de schrijfster is een jongedame van 20 lentes, die zich in de loop der jaren op dat punt nog wel verder ontwikkelen zal. Haar opmerkzaamheid en historische verwijzingen laten niets aan scherpte en zorgvuldigheid te wensen over. Ga zo door, mejuffrouw Van der Welde!

Door: Carola Leenders

Mooi artikel Kyra! Trots op je!

Door: Erna Smittenberg

"Smittenberg" uiteraard ...:.)

Uw browser is niet meer van deze tijd!

Update uw browser om optimaal van deze website (en vele anderen) te genieten Nu updaten!

×