Ne bis in idem

Door: ,

Het ne bis in idem-beginsel wil zoveel zeggen als ‘niet tweemaal voor hetzelfde feit’ en behelst een garantie om niet nogmaals vervolgd en bestraft te worden voor een feit waarover al een inhoudelijke uitspraak is gedaan.[1] In 1886 is dit beginsel in het Nederlandse recht opgenomen in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Volgens de Hullu is het ne bis in idem-beginsel een algemeen aanvaard uitgangspunt voor een behoorlijke strafrechtspleging.[2] In deze bijdrage bespreekt de auteur de reikwijdte van art. 68 Sr. 

1) Ratio achter het ne bis in idem-beginsel; voorkomen Kafkaëske toestanden

De ratio achter het ne bis in idem-­beginsel is vooral gebaseerd op rechtvaardigheid en redelijkheid.[3] Het beginsel beschermt de burger tegen vexatoir handelen van de overheid en voorkomt daardoor Kafkaëske toestanden.[4] Het beginsel kent een procedureel aspect en een materieel aspect. Het procedurele aspect ziet op het voorkomen van een dubbele vervolging en bestraffing.[5] Het materiële aspect is meer pragmatisch en ziet op de gedachte dat er op enig moment een einde moet komen aan de rechtsstrijd – litis finiri oportet. [6] Indien rechters steeds opnieuw een oordeel geven over dezelfde zaak loert het gevaar van tegenstrijdige vonnissen om de hoek. Tegenstrijdige vonnissen tasten de integriteit en de legitimiteit van de rechtspraak aan en doen afbreuk aan de rechtszekerheid en voorspelbaarheid van rechterlijke uitspraken.[7] Volgens Van Hattum maakt het ne bis in idem-beginsel onderdeel uit van het bredere res judicata pro veritate habetur; het beginsel dat partijen in een zaak (in het strafrecht de verdachte en het OM) een vonnis moeten aanvaarden als waarheid en als zodanig moeten accepteren.[8]

2) Vereisten artikel 68 Sr

Artikel 68 Sr bepaalt dat ‘niemand andermaal kan worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter (…) onherroepelijk is beslist.’ Het tweede en derde lid van artikel 68 Sr maken duidelijk dat de bepaling ook van toepassing is op internationale verhoudingen. 

2.1) De rechter

Artikel 68 Sr spreekt over ‘bij gewijsde van de rechter’. Welke rechter de wetgever daar precies mee heeft bedoeld, wordt bij het lezen van de bepaling niet meteen duidelijk. Het uitgangspunt is dat alleen een uitspraak van een strafrechter aan artikel 68 Sr is onderworpen. Een voorafgaande bestuurlijke sanctie verhindert in principe dus niet dat het OM iemand later ook nog strafrechtelijk vervolgt.[9] Naar de letter van artikel 68 Sr is er dan geen ‘dubbele vervolging’; een bestuurlijke sanctie behelst immers geen vervolging in de zin van artikel 68 Sr. In principe, want in uitzonderlijke situaties kan het aan artikel 68 Sr ten grondslag liggende beginsel dan nochtans een strafrechtelijke vervolging verhinderen.[10]

2.2) De uitspraak

Artikel 68 lid 1 Sr komt in beeld wanneer de Nederlandse rechter eerder onherroepelijk over hetzelfde feit heeft geoordeeld.[11]Indien dat het geval is, verliest het OM haar recht op vervolging (ius puniendi). Volgens de Hullu is die consequentie in het licht van de procedurele grondslag van het ne bis in idem-beginsel goed te verklaren.[12] Daarnaast dient het oordeel van de rechter een materiële einduitspraak in de zin van artikel 350 Sv jo artikel 352 Sv te betreffen: vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging of een veroordeling.[13] Het OM verliest haar vervolgingsrecht op zich niet na een onherroepelijke formele einduitspraak ex artikel 349 lid 1 Sv.[14]

2.3) Hetzelfde feit

Artikel 68 Sr spreekt over ‘een feit’ waarover wordt beslist. De vraag rijst wat een zodanig feit dan precies omvat. Omdat de rechtspraak hieromtrent als erg gecompliceerd werd ervaren, heeft de Hoge Raad in 2011 een verduidelijkend overzichtsarrest gewezen over de maatstaf voor de toepassing van artikel 68 Sr over ‘hetzelfde feit’.[15] Volgens de Hoge Raad dient de rechter bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ enerzijds rekening te houden met de juridische aard van de feiten en anderzijds met de gedragingen van de verdachte. Ten aanzien van de juridische aard van de feiten kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en de strafmaxima die op onderscheiden feiten zijn gesteld. Ook is bij de beoordeling van de gedraging van de verdachte de mate van verschil tussen de gedragingen van belang, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. De vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of de gedragingen van de verdachte de slotsom billijkt dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. Het valt op dat de Hoge Raad een gemengd feitsbegrip hanteert, ondanks dat zowel rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens als die van het Hof van Justitie benadrukt dat de juridische kwalificatie er niet toe moet doen.[16] In zijn noot stelt Buruma dat de Hoge Raad ervoor moet waken dat hij bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’ niet te al veel waarde hecht aan de juridische kwalificatie van de onderscheidene feiten. In het licht van de Europese jurisprudentie is dat volgens hem gewoonweg fout.[17]

3) Het ne bis in idem­-beginsel als beginsel van ongeschreven recht

In 2015 kreeg de Hoge Raad de vraag op zijn bord of de omstandigheid dat aan een bestuurder een alcoholslotprogramma is opgelegd wegens het rijden onder invloed, in het licht van artikel 68 Sr, gevolgen heeft voor de strafrechtelijke vervolgbaarheid van de gedraging.[18] Allereerst stelt de Hoge Raad vast dat er een sterke gelijkenis bestaat tussen de strafrechtelijke vervolging en de procedure die leidt tot de oplegging van het alcoholslotprogramma, nu de verweten gedraging (het rijden onder invloed van de alcoholhoudende drank) in beide procedures identiek is en beide procedures ter bevordering van hetzelfde rechtsgoed (de verkeersveiligheid) strekken. Voorts zijn de gevolgen van zowel de oplegging van het alcoholslotprogramma als de strafrechtelijke vervolging volgens de Hoge Raad ongeveer gelijk. De Hoge Raad past hier dus zijn in 2011 verduidelijkte toetsingsmaatstaf toe. Vervolgens stelt de Hoge Raad dat buiten kijf staat dat artikel 68 Sr niet van toepassing is, omdat niet sprake is van meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter. Zoals al vermeld, heeft de ne bis in idem-bepaling van artikel 68 Sr alleen betrekking op dubbele strafrechtelijke vervolging.[19] Nu de oplegging van een alcoholslotprogramma geschiedt door een bestuursorgaan, valt het niet onder de werkingssfeer van artikel 68 Sr. Pluimer merkt op dat de samenloop van bestuursrechtelijke oplegging van het alcoholslotprogramma en een achtereenvolgende of gelijktijdig strafvervolging aldus in een wettelijk leemte lijkt te vallen.[20] De Hoge Raad haalt de volgende truc uit zijn ‘toverhoed’[21] om dit wettelijk leemte op te vullen. Volgens de Hoge Raad brengen de beginselen van een goede procesorde met zich dat een inbreuk op het beginsel dat niemand tweemaal kan worden vervolgd of bestraft voor hetzelfde feitencomplex, dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. De grondslag die de Hoge Raad hier formuleert, herhaalt hij in 2016.[22] Noorduyn noemt de uitspraak in het onderhavige arrest van de Hoge Raad opmerkelijk. Zij vraagt zich af waarom de Hoge Raad zo ingewikkeld doet door ervoor te kiezen om via een gekunsteld aandoende redenering van de onbeschreven beginselen van een behoorlijke procesorde tot de slotsom te komen dat het ne bis in idem-beginsel is geschonden. Volgens haar had de Hoge Raad beter de reikwijdte van artikel 68 Sr enigszins kunnen oprekken. De Hoge Raad heeft nu de deur voor een ontoelaatbaar te oordelen samenloop tussen strafrecht enerzijds en bestuursrecht anderzijds namelijk op een kier gezet, hetgeen volgens haar niet de bedoeling kan zijn geweest.[23] Volgens Keulen is het aan te moedigen dat de Hoge Raad artikel 68 Sr op het onderhavige geval niet van toepassing acht. De tekst van artikel 68 Sr is immers helder. Het verdient volgens hem dus de voorkeur om, indien de rechter aan het ne bis in idem-beginsel gevolgen verbindt buiten de situaties van artikel 68 Sr, de grondslag voor het verbinden van deze gevolgen aan het ne bis in idem-beginsel elders te zoeken.[24] Ik sluit mij daar volledig bij aan. In het licht van de ratio achter het ne bis in idem-beginsel is samenloop van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sanctionering weliswaar onwenselijk – ik zal de laatste zijn die dat ontkent – maar men kan niet beweren dat die samenloop een schending oplevert van artikel 68 Sr. Dit artikel leent zich nu eenmaal louter voor gevallen die in zijn geheel binnen het strafrechtelijk stelsel vallen. De wetgever heeft dat volgens Van Hattum nadrukkelijk zo bedoeld.[25] De Hoge Raad heeft er in het licht van de Trias Politica – de rechter moet niet op de stoel van de wetgever gaan zitten – mijns inziens daarom goed aan gedaan om de grondslag in het onderhavige geval elders dan in artikel 68 Sr te zoeken. Dat neemt niet weg dat ik van mening ben dat de rechter – in het licht van de rechtszekerheid – de grondslag niet kan blijven zoeken in ongeschreven rechtsbeginselen. De wetgever zal daarom moeten voorzien in een ne bis idem-bepaling voor soortgelijke gevallen als in het Alcoholslot-arrest. Ik merk hier nog terloops op dat het deur-op-een-kier-argument van Noorduyn mijns inziens geen hout snijdt. De Hoge Raad stelt namelijk nog dat het in casu gaat om ‘een uitzonderlijke – van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijke en strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende – situatie’. De Hoge Raad benadrukt dus juist wél dat de deur in beginsel dicht blijft.

4) Afronding

Bij het bepalen van de werkingssfeer van artikel 68 Sr moet de rechter niet louter bepalen of sprake is van hetzelfde feit, maar moet hij eveneens kijken naar wat voor uitspraak ter discussie staat. Het artikel beperkt zich namelijk naar de letter tot strafrechtelijke vervolgingen en werkt aldus uitsluitend in het strafrecht. In het Alcoholslot-arrest heeft de Hoge Raad dit bevestigd. Omdat de samenloop van bestuursrechtelijke sanctionering en strafrechtelijke vervolging hierdoor in een wettelijk leemte valt, grijpt de Hoge Raad in het Alcoholslot-arrest terug naar de ongeschreven beginselen van goede procesorde, meer specifiek de ratio achter het ne bis in idem-beginsel (rechtvaardigheid en redelijkheid) om toch te kunnen oordelen dat sprake is van een dubbele vervolging voor hetzelfde feit. Nu in de wet niet is voorzien in een bepaling waarop de rechter zou kunnen baseren – anders dan door een truc van ongeschreven recht uit zijn ‘toverhoed’ te halen – dat de samenloop van bestuursrechtelijke sanctionering en strafrechtelijke vervolging een vervolgingsbeletsel oplevert voor het OM, zal de rechter in ieder volgend geval een nieuwe, precaire constructie van ongeschreven recht moeten verzinnen (anders gezegd: de rechter moet in een spagaat zitten) om toch tot dit oordeel te kunnen komen. Temeer gelet op de rechtszekerheid, lijkt mij dit geenszins een wenselijke situatie. Nu de wetgever uitdrukkelijk bedoeld heeft dat artikel 68 Sr alleen zijn werking in het strafrecht vindt, is het niet aan de rechter om het toepassingsbereik van artikel 68 Sr op te rekken. Ik adviseer derhalve nadrukkelijk de wetgever om dit wettelijk leemte op te vullen.


[1] W.E.C.A. Valkenburg, commentaar op art. 68 Sr, in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Wetboek van Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (boek en online), aant. 1.

[2] J. de Hullu, Materieel strafrechtOver algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 546.  

[3] G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 194. 

[4] O.S. Pluimer, ‘De Hoge Raad over het ne bis in idem-beginsel ten aanzien van het alcoholslotprogramma: een rechtvaardig docht onbevredigend arrest’, DD 2015/41, afl. 5, par. 2.1. 

[5] De Hullu 2018, p. 546. 

[6] W.F. van Hattum, Non bis in idemDe ontwikkeling van een beginsel (diss. Groningen), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 17.

[7] Pluimer, DD 2015/41, par 2.1.

[8] Van Hattum 2012, p. 11.

[9] Valkenburg, in: T&C Strafrecht 2018, art. 68 Sr, aant. 2 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 10 oktober 2010).

[10] Zie paragraaf 3.

[11] De Hullu 2018, p. 547.

[12] De Hullu 2018, p. 546.

[13] Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 68, aant. 1 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 10 oktober 2017).

[14] Aldus ook HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4757. 

[15] HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394, m.nt. Y. Buruma (hetzelfde feit).

[16] Aldus ook EHRM 10 februari 2009, ECLI:NL:XX:2009:BI6882, NJ 2010/36m.nt. Y. Buruma (Zolutkhin/Rusland). 

[17] Y.B. Buruma, annotatie bij HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/349, par. 4. 

[18] HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, NJ 2015/256, m.nt. B.F. Keulen (alcohoslot).

[19] Zie paragraaf 2.1. 

[20] Pluimer, DD 2015/41, par 4.4.

[21] Pluimer, DD 2015/41, par 5.5.

[22] HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:405, NJ 2016/176, m.nt. Redactionele aantekening. 

[23] C. Noorduyn, ‘Ne bis in idem nu ook een beginsel van ongeschreven recht’, NJB 2015/1002, afl. 21, p. 1425.

[24] B.F. Keulen, annotatie bij HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR2015:434, NJ 2015/256, par. 2. 

[25] W.F. van Hattum, ‘Over criminal charge, non bis in idem en het detentierecht’, Sancties 2012/144, afl. 6, p. 299.

Reageer op dit bericht

Recente artikelen

Recente reactie

Door: Benni de Jong

Dit is een helder en verduidelijkend artikel! Al roept Vladimir Poetin ook bij mij enige wrevel en gruwel op, voor het voortbestaan van een land als Rusland is hij mijns inziens onmisbaar, al laat zijn politieke uitvoering zeer te wensen over. Zijn voorgangers waren zéker niet het antwoord op deze post-communistische (groot?)macht! Gorbatsjov was té voortvarend in zijn progressieve beleid, terwijl de vrouwen betastende, immer dronken Jeltsin er een puinhoop van maakte. In de jaren negentig was Rusland dan ook een broednest van criminelen, die vrijwel ongehinderd hun gang konden gaan : het tekende de geboorte van de Russische mafia, die, inmiddels naar het Westen doorverhuisd, onuitroeibaar blijkt te zijn! Poetin, tenslotte, "het gesorg dat alles wir reg gekom het"... welnu, veel dan toch. Volgens mij wordt het weer tijd voor het herstel van de post-tweedewereldoorlogse Sovjet-Unie (of het eerdere tsaristische Russische Rijk), qua grondgebied en mensenmassa dan, om een voorlopig tegenwicht te kunnen bieden aan opkomende grootheden als China en India, en wie weet aan welke landen in Azië en mogelijk ook in Latijns-Amerika en Afrika nog meer, voor zover die zich in de nabije toekomst zullen komen aandienen om een stuk van de machtstaart in de wereld mee te verorberen... Ook voor de rest van het noordelijk halfrond, ons leefgebied, zal dit een steun blijken te zijn. Het puntje "Nederlandse-taalgebruik" is nog wat zorgelijk bij Chantal. Echter, de schrijfster is een jongedame van 20 lentes, die zich in de loop der jaren op dat punt nog wel verder ontwikkelen zal. Haar opmerkzaamheid en historische verwijzingen laten niets aan scherpte en zorgvuldigheid te wensen over. Ga zo door, mejuffrouw Van der Welde!

Door: Carola Leenders

Mooi artikel Kyra! Trots op je!

Door: Erna Smittenberg

"Smittenberg" uiteraard ...:.)

Uw browser is niet meer van deze tijd!

Update uw browser om optimaal van deze website (en vele anderen) te genieten Nu updaten!

×