Hulpverlenersaansprakelijkheid ten tijde van Code Zwart

Door: ,

Ziekenhuizen werken met man en macht om Nederland te behoeden voor Code Zwart. Code Zwart is een situatie waarbij er landelijk onvoldoende capaciteit beschikbaar is om patiënten op de gebruikelijke wijze en conform de professionele standaard te behandelen. Daarbij zou het kunnen gaan om een landelijk tekort aan IC-bedden, (beschermings)middelen, materialen of personeel.  In dit type crisissituatie kan er geen zorg geleverd worden volgens de professionele standaard die patiënten gewend zijn te krijgen, en hulpverleners gewend zijn om te geven. Ondanks alle inspanningen zal dit leiden tot schrijnende situaties en ethische dilemma’s. Dit brengt juridische risico’s met zich mee. Welke gevolgen heeft het voor de aansprakelijkheid van de hulpverlener als de kwaliteit van zorg, niet meer voldoet aan de ‘gebruikelijke’ professionele standaard? Hieronder een beknopte schets van deze situatie. 

Mevrouw C is longarts en verantwoordelijk voor het behandelplan van opgenomen patiënten met Covid-19. Door (de aanloop naar) Code Zwart ziet zij dat zijzelf en haar team de gebruikelijke professionele standaard niet meer kunnen garanderen tijdens het verlenen van zorg. Als dit nog langer zo doorgaat, kan zij zelfs niet iedereen behandelen. Zij maakt zich zorgen wat de gevolgen hiervan zijn en of zij aansprakelijk kan worden gesteld voor het niet (kunnen) voldoen de gebruikelijke professionele standaard. 

1. Juridisch kader

1.1. De geneeskundige behandelingsovereenkomst

Patiënt en hulpverlener sluiten samen een geneeskundige behandelingsovereenkomst op grond van art. 7:446 BW. Dit is een overeenkomst van opdracht die vormvrij kan worden aangegaan.[1] Bijzondere kenmerken zoals de afhankelijke positie van de patiënt en het feit dat de uit te voeren ‘diensten’ worden verricht aan het lichaam van de patiënt maken dat voor de behandelingsovereenkomst een afzonderlijke regeling geldt.[2]

Uit deze behandelingsovereenkomst vloeien bijzondere verplichtingen voort die onder andere staan weergegeven in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo)[3] maar ook voortvloeien uit gedragsregels en de redelijkheid en billijkheid.[4]Belangrijk is de plicht van de hulpverlener om zich op grond van art. 7:453 BW als goed hulpverlener te gedragen waarbij de professionele standaard in acht wordt genomen. De taak van de hulpverlener ziet op het verrichten van goed onderzoek, het geven van goede adviezen en het geven van een goede medische behandeling.[5] Daarbij is over het algemeen sprake van een inspanningsverbintenis: ‘de hulpverlener stelt zijn kennis en kunde ter beschikking om de patiënt zo goed mogelijk te helpen’.[6] In het kader van een inspanningsverplichting doet de volgende vraag zich voor: Wanneer doet de hulpverlener het goed (genoeg)?[7]

2.2 Aansprakelijkheid van de hulpverlener ten opzichte van patiënt

Aansprakelijkheid van de hulpverlener tegenover de patiënt kan ontstaan op basis van wanprestatie (art. 6:74 BW) en op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Wanneer de situatie van wanprestatie samenvalt met die van de onrechtmatige daad zal gekozen moeten worden voor een vordering uit wanprestatie tenzij ‘de gedraging onafhankelijk van de schending van de verplichting uit de overeenkomst een onrechtmatige daad oplevert’.[8] Het tuchtrecht laat ik hier buiten beschouwing. 

Wanprestatie 

Niet-nakoming van verplichtingen die zijn ontstaan op basis van de geneeskundige behandelingsovereenkomst kan leiden tot wanprestatie (art. 6:74 BW). Schade dient vergoed te worden indien aan alle vereisten is voldaan. Omdat het hier vaak gaat om een inspanningsverbintenis is de vraag die voor deze aansprakelijkheid beantwoord dient te worden of de hulpverlener de norm van ‘goed hulpverlenerschap’[9] heeft geschonden en of dit aan hem of haar te wijten is. Met andere woorden: had de hulpverlener anders kunnen en moeten handelen?[10]  De invulling van deze norm zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval (ook van Code Zwart). Hoewel deze norm per geval moet worden ingevuld, zijn er wel algemene aanknopingspunten. 

Zo wordt de verrichte zorg van de betrokken hulpverlener vergeleken met de zorg die ‘een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht’.[11] Dit is een objectief criterium waarbij ervaring, karakter en de leeftijd van de hulpverlener geen rol spelen.[12] Belangrijk is dat het woord ‘redelijk’ hier inhoudt dat de hulpverlener wordt vergeleken met het ‘goede gemiddelde’ en niet met de hoogste normen.[13] Dit ‘gemiddelde’ betekent niet dat de nieuwste ontwikkelingen niet dienen te worden gevolgd en vervolgens toegepast wanneer daar een eenstemmige opvatting over bestaat.[14] Deze toets wordt vervolgens ingevuld aan de hand van de professionele standaard, bestaande wet- en regelgeving en uitleg door de rechter. De professionele standaard is ‘het geheel aan regels en normen zoals die blijken uit de opleidingseisen voor medici, de inzichten en ervaringen uit de geneeskundige praktijk, wetenschappelijke literatuur en protocollen en gedragsregels waaraan de hulpverlener is gebonden’.[15] De medische beroepsgroepen bepalen deze professionele standaard in belangrijke mate nu zij beschikken over de wetenschappelijke kennis en ervaring.[16] De rechter zal deze opgestelde gedragscodes, richtlijnen en protocollen betrekken bij zijn oordeel. Dit maakt niet dat gemotiveerd afwijken van een bepaalde regel geen optie meer is indien dit in het belang van goede patiëntenzorg is; het gaat nog altijd om de omstandigheden van het geval.[17]

2. Onvoldoende middelen; zorg leveren niet mogelijk

Tot nu toe heeft Nederland kunnen voorkomen dat patiënten met een medische indicatie geweigerd moesten worden door een tekort aan middelen. In tijde van Code Zwart is dit wel aan de orde. Hulpverleners zoals mevrouw C maken zich zorgen over hun aansprakelijkheid tegenover patiënten die geen behandeling zullen ontvangen op basis van zowel medische als niet-medische criteria. Inmiddels hebben de Federatie Medisch Specialisten (FMS) en de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering van de Geneeskunst (KNMG) het draaiboek ‘Triage op basis van niet-medische overwegingen voor IC-opname ten tijde van fase 3 in de COVID-19 pandemie’ gepubliceerd. Dit draaiboek beschrijft hoe, en op basis van welke criteria, artsen deze keuze moeten maken wanneer een Code Zwart-situatie aanbreekt. Zoals besproken maken dit soort draaiboeken van gezaghebbende instanties die maatschappelijk gefundeerd zijn, onderdeel uit van de professionele standaard.[18] Om zorgpersoneel gerust te stellen zegt ook de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport het volgende in zijn brief van 7 april 2020: 

“Van belang is dat deze richtlijn zorgvuldig tot stand komt. Dat wil zeggen met raadpleging van alle relevante partijen waaronder artsen, verpleegkundigen, bestuurders, ouderenorganisaties en patiënten-vertegenwoordigers. Deze richtlijn is daarmee niet alleen bindend voor alle zorgprofessionals, maar geeft de zorgprofessionals ook de zekerheid dat dit de toetssteen voor hun handelen is, ook voor de IGJ en tuchtrechtelijk.”[19]

Het is de bedoeling dat handelen volgens dit draaiboek, handelen volgens de professionele standaard in tijde van Code Zwart gaat betekenen.[20] Het volgen van dit draaiboek biedt zo ook houvast tegen aansprakelijkheid van de hulpverlener. Echter bestaat nog discussie over het gepubliceerde draaiboek.[21] Wanneer een rechter toetst aan een draaiboek is het van belang dat het een ‘mate van actualiteit, kenbaarheid, dwingendheid en maatschappelijke fundering heeft’.[22] Hoe meer verdeling omtrent het draaiboek hoe lastiger het mijns inziens voor de rechter wordt om het draaiboek één op één toe te passen. De rechter zal zich immers niet uitlaten over politieke kwesties. Uit de brief bij het draaiboek blijkt dat het doel van de publicatie is om een breder gesprek over dit moeilijke onderwerp te kunnen voeren.[23] Aanpassingen om een (nog) breder gedragen draaiboek op te stellen zijn dus mogelijk. 

3. Gebrekkige (vervangende of nieuwe) hulpmiddelen

Relevant voor de aansprakelijkheid van de hulpverlener in tijde van Code Zwart is ook de risicoaansprakelijkheid voor gebruikte hulpzaken (art. 6:77 BW). Denk daarbij aan een geneesmiddel dat niet de beoogde werking of schadelijke bijwerkingen heeft of instrumenten die haperen.[24] Wanneer middelen op raken, zal worden gezocht naar alternatieven. Door de tijdsdruk is het niet mogelijk alle nieuwe middelen die op de markt worden gebracht even uitvoerig te testen als normaal zou gebeuren. Het alternatief is immers ‘geen middelen’. 

De hulpverlener is aansprakelijk voor het gebruik van een ongeschikte zaak, behalve als er een succesvol beroep op de tenzij-formule kan worden gedaan. In het geval van een medische hulpzaak, is het inroepen van de tenzij-formule vaker succesvol. Onlangs verduidelijkt de Hoge Raad in twee belangrijk arresten een aantal aspecten ten aanzien van aansprakelijkheid voor medische hulpzaken. Zo brengt het enkele feit dat een zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt bevonden wordt voor de betreffende behandeling, niet mee dat het gebruik van die zaak als een tekortkoming moet worden aangemerkt.[25]

Het is denkbaar dat in tijde van Code Zwart, wanneer middelen niet voor handen zijn en hulpverleners noodgedwongen met een alternatief moeten werken, een beroep op de onredelijkheidsgrond van de tenzij-formule een uitkomst kan (of zou moeten) bieden. Er is immers geen alternatief voor handen, er is sprake van een objectief niet te onderkennen gebrek[26] en een behandeling kan onderdeel uit gaan maken van de professionele standaard tijdens Code Zwart. Wanneer in een crisissituatie in de literatuur overeenstemming bereikt wordt over het gebruik van een medicijn, maar dit medicijn blijkt later toch niet de gewenste uitkomst te hebben, zou dit mijns inziens niet moeten worden toegerekend aan de hulpverlener. De hulpverlener handelde immers volgens de professionele standaard die op dat moment algemeen geaccepteerd was. De afweging tussen voldoende onderzoek en zekerheid en het starten met deze middelen, blijft een moeilijke afweging. Dit alles in acht genomen zullen de in het verkeer geldende opvattingen in tijde van Code Zwart in het voordeel van de hulpverlener pleiten. Wel dient de patiënt ingelicht te worden over de bestaande risico’s van een nieuw hulpmiddel, niet (voldoende) getest medicijn of het gebruik ervan in een nieuw behandelplan. De hulpverlener is door zijn deskundigheid beter in staat de risico’s in te schatten dan de patiënt.[27] Daarbij is het voor de hulpverlener van belang de protocollen te volgen die door het ziekenhuis worden opgesteld op basis van de adviezen van beroepsorganisaties en de beschikbare wetenschappelijke literatuur.

4. Conclusie

Mevrouw C maakt zich zorgen over het niet kunnen garanderen van de professionele standaard. Van belang is dat er in tijde van Code Zwart een ‘nieuwe’ professionele standaard ontstaat. Uitgebrachte adviezen en draaiboeken van beroepsorganisaties en nieuwe (breder gedragen) wetenschappelijke ontdekkingen maken onderdeel uit van deze standaard. Wanneer mevrouw C deze adviezen opvolgt, die vaak door het ziekenhuis uitgewerkt zullen worden door middel van een protocol, houdt zij zich dus aan de professionele standaard en zal van aansprakelijkheid niet snel sprake zijn. Ook het ziekenhuis zal er alles aan doen om voor zijn hulpverleners duidelijk te schetsen wat onder de gegeven omstandigheden de professionele standaard inhoudt. Wel heeft de hulpverlener de plicht om zich te blijven verdiepen in deze nieuwe ontwikkelingen en de patiënt van de risico’s op de hoogte te stellen. Wanneer afwijking van de standaard noodzakelijk is, is het documenteren van deze beslissing en de overwegingen die daarbij een rol hebben gespeeld van groot belang. 


[1] Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/400.

[2] Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/387-390. 

[3] Met de Wgbo wordt Afdeling 7.7.5 van het Burgerlijk Wetboek bedoeld. 

[4] Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW nr. B87) 2017/4.6.1.

[5] Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/406.

[6] Kamerstukken II 1990/91, 21561, nr. 6, p. 5. 

[7] Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW nr. B87) 2017/13. 

[8] Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW nr. B87) 2017/26.1.

[9] Zoals bedoeld in art. 7:453 BW.

[10] Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/451 en Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW nr. B87) 2017/21.2.

[11] HR 9 november 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AC1103, r.o. 3.7, NJ 1991/26 (Speeckaert/Gradener).

[12] Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW nr. B87) 2017/15.

[13] Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW nr. B87) 2017/15.

[14] Wijne, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:453 BW, aant. 4. Een voorbeeld zijn de gedragsregels en beroepscodes van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering van de Geneeskunst. 

[15] Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW nr. B87) 2017/16.

[16] Wijne, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:453 BW, aant. 5. 

[17] Wijne, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:453 BW, aant. 5.

[18] Wijne, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:453 BW, aant. 5.

[19] Brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 7 april 2020, 1671618-203996-PG, p. 11

[20] Zoals ook benoemd door M. Hulshof, Dirkzwager online 2020, p. 4. 

[21] Zie bijvoorbeeld Jongepier, Radboud Recharge 2020 en Van Dool & Weede, NRC 2020.

[22] Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW nr. B87) 2017/16. 

[23] KNMG & FMS 202å0, p. 1.

[24] Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW nr. B87) 2017/21.4.

[25] HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1082, r.o. 3.2.2.

[26] Een objectief niet te onderkennen gebrek is in de rechtspraak al vaker een reden geweest om een beroep op de tenzij-formule te laten slagen. Zie o.a. Rb. Amsterdam 24 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3491, r.o. 4.6 en Rb. Limburg 31 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4981, r.o. 4.6-4.13. Een kanttekening is daarbij dat vaak sprake is van een gecertificeerd keurmerk waar de hulpverlener in beginsel op mag vertrouwen. Deze zal in tijde van Code Zwart eerder ontbreken. Lees voor de omstandigheden die in deze beoordeling vaak een rol spelen: Van Beurden & Homan, PIV-Bulletin 2016/2, p. 13-16.

[27] Hiemstra, TVP 2019, p. 3. 

Reageer op dit bericht

Recente artikelen

Recente reactie

Door: Benni de Jong

Dit is een helder en verduidelijkend artikel! Al roept Vladimir Poetin ook bij mij enige wrevel en gruwel op, voor het voortbestaan van een land als Rusland is hij mijns inziens onmisbaar, al laat zijn politieke uitvoering zeer te wensen over. Zijn voorgangers waren zéker niet het antwoord op deze post-communistische (groot?)macht! Gorbatsjov was té voortvarend in zijn progressieve beleid, terwijl de vrouwen betastende, immer dronken Jeltsin er een puinhoop van maakte. In de jaren negentig was Rusland dan ook een broednest van criminelen, die vrijwel ongehinderd hun gang konden gaan : het tekende de geboorte van de Russische mafia, die, inmiddels naar het Westen doorverhuisd, onuitroeibaar blijkt te zijn! Poetin, tenslotte, "het gesorg dat alles wir reg gekom het"... welnu, veel dan toch. Volgens mij wordt het weer tijd voor het herstel van de post-tweedewereldoorlogse Sovjet-Unie (of het eerdere tsaristische Russische Rijk), qua grondgebied en mensenmassa dan, om een voorlopig tegenwicht te kunnen bieden aan opkomende grootheden als China en India, en wie weet aan welke landen in Azië en mogelijk ook in Latijns-Amerika en Afrika nog meer, voor zover die zich in de nabije toekomst zullen komen aandienen om een stuk van de machtstaart in de wereld mee te verorberen... Ook voor de rest van het noordelijk halfrond, ons leefgebied, zal dit een steun blijken te zijn. Het puntje "Nederlandse-taalgebruik" is nog wat zorgelijk bij Chantal. Echter, de schrijfster is een jongedame van 20 lentes, die zich in de loop der jaren op dat punt nog wel verder ontwikkelen zal. Haar opmerkzaamheid en historische verwijzingen laten niets aan scherpte en zorgvuldigheid te wensen over. Ga zo door, mejuffrouw Van der Welde!

Door: Carola Leenders

Mooi artikel Kyra! Trots op je!

Door: Erna Smittenberg

"Smittenberg" uiteraard ...:.)

Uw browser is niet meer van deze tijd!

Update uw browser om optimaal van deze website (en vele anderen) te genieten Nu updaten!

×