Het slapend dienstverband: onduidelijkheid in het juridische landschap

Als gevolg van het in werking treden van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) op 1 juli 2015 is een nieuw (controversieel) fenomeen ontstaan in het arbeidsrecht: het slapend dienstverband. Die wet heeft de zogenoemde transitievergoeding geïntroduceerd waar een werknemer recht op heeft bij ontslag of het niet verlengen van het dienstverband. Sindsdien is een tendens waar te nemen waarbij werkgevers er in toenemende mate voor kiezen om een arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte niet te beëindigen maar in stand te houden om de in de genoemde wet opgenomen verplichting tot het betalen van een transitievergoeding te voorkomen. Dit ‘slapend houden’ van het dienstverband heeft geleid tot maatschappelijke discussie omtrent de wenselijkheid en betamelijkheid daarvan. Het antwoord op de vraag of een werkgever verplicht kan worden een slapend dienstverband te beëindigen lijkt minder eenduidig dan voorheen. De Eerste Kamer heeft immers op 11 juli 2018 de Wet compensatie transitievergoeding aangenomen welke op 1 april 2020 in werking zal treden. Een enkele rechter heeft, met deze toekomstige wet in het achterhoofd, geoordeeld dat het in stand houden van een slapend dienstverband strijd oplevert met goed werkgeverschap.[1] Hiermee lijkt een jurisprudentiële lijn te worden doorbroken. Een aantal recente (tegenstrijdige) uitspraken, van na de aankondiging van de Wet compensatie transitievergoeding, illustreren de onduidelijkheid in het juridische landschap voor wat betreft de status van slapende dienstverbanden.  

Juridisch kader  
Het arbeidsrecht kent een wettelijk opzegverbod tijdens ziekte.[2] Gedurende de eerste twee jaar is het de werkgever verboden om de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer te beëindigen. Daarnaast dient 70% van het salaris van de zieke werknemer 104 weken lang te worden doorbetaald, maar de eerste 52 weken tenminste het voor hem geldende minimumloon.[3] Hier wordt veelal bij cao van afgeweken ten faveure van de werknemer.  

Na twee jaar komt het opzegverbod tijdens ziekte te vervallen.[4] Bovendien bestaat geen recht meer op loon. De re-integratieverplichtingen lopen evenwel onverminderd door. [5] Indien het in de lijn der verwachting ligt dat ook na twee jaar de werknemer (voorlopig) ziek blijft is een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wellicht de beste oplossing. De werkgever kan, na verkregen toestemming van het UWV[6], de arbeidsovereenkomst met de werknemer die door ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten opzeggen, mits de periode dat het loon tijdens ziekte doorbetaald dient te worden is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden.[7] Is de werknemer minimaal twee jaar in dienst geweest bij de werkgever, dan heeft hij recht op een transitievergoeding.[8] Ligt het voornemen tot beëindiging van het dienstverband bij de werknemer, dan is slechts een transitievergoeding verschuldigd ingeval de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.[9] 

Het slapend dienstverband
Veel werkgevers kiezen er echter voor het dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid in stand te laten. Nadat zij twee jaar het loon hebben doorbetaald en kosten hebben moeten maken voor het re-integratietraject van de arbeidsongeschikte werknemer, zou het kunnen zijn dat zij er niets voor voelen het dienstverband te beëindigen met als gevolg dat zij ook nog een hoge transitievergoeding dienen te betalen. Vooral het midden- en kleinbedrijf (MKB) beschouwt deze cumulerende kosten als een zware maar ook onrechtvaardige financiële last. Het kan hen zelfs financieel de kop kosten. De werknemer staat in deze situatie weliswaar op de ‘loonlijst’ maar verricht, vanwege zijn ziekte, geen arbeid en ook heeft de werkgever geen loonbetalingsverplichting meer. Kortom, het dienstverband is slapend. Het dienstverband is tot een lege huls verworden.    

Werknemers die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt zijn en geen zicht hebben op verbetering hebben de afgelopen jaren diverse gerechtelijke pogingen ondernomen om hun slapend dienstverband tot een einde te laten komen. Zij betoogden dat het nodeloos in stand laten van een slapend dienstverband in strijd is met goed werkgeverschap dan wel dat de werkgever in dat geval ernstig verwijtbaar handelt.

De bestendige lijn in de jurisprudentie was tot voor kort dat een werkgever die besluit een dienstverband na twee jaar ziekte slapend te houden noch ernstig verwijtbaar noch in strijd met goed werkgeverschap handelde. Weliswaar betitelde minister Asscher, van destijds Sociale Zaken en Werkgelegenheid, het slapend houden van het dienstverband louter om de betaling van de transitievergoeding te voorkomen als ‘onfatsoenlijk’[10] doch kent de wet gewoonweg geen verplichting voor de werkgever om in het geval van het slapend dienstverband de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Werknemers kregen in juridische procedures dan ook steevast nul op het rekest.[11] Deze heersende leer met betrekking tot de kwalificatie van het werkgeversgedrag bij slapende dienstverbanden lijkt echter aan consistentie te hebben ingeboet.  

Wet compensatie transitievergoeding
Dit heeft alles te maken met het feit dat op 11 juli 2018 een wet is aangenomen welke op 1 april 2020 in werking zal treden.[12] De wetgever achtte de geschetste situatie kennelijk onwenselijk en tracht zowel werkgevers als werknemers tegemoet te komen. De wet introduceert met artikel 7:673e BW een toevoeging in het arbeidsrecht waarin wordt opgenomen dat de werkgever die wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid door ontbinding, opzegging of met wederzijds goedvinden een transitievergoeding heeft betaald, daarvoor in beginsel volledig wordt gecompenseerd door het UWV vanuit het Algemeen Werkloosheidsfonds. De wet werkt bovendien met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. Werkgevers die een transitievergoeding hebben betaald na 1 juli 2015 kunnen dit bedrag dan ook terugvorderen via het UWV. Voor werkgevers heeft de wet tot slot een belangrijke prikkel opgenomen. Werkgevers kunnen namelijk maximaal het bedrag gecompenseerd krijgen dat zij aan haar werknemer verschuldigd is na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Houdt de werkgever de arbeidsovereenkomst met de arbeidsongeschikte werknemer na twee jaar in stand, dan loopt de transitievergoeding verder op waarover de werkgever niet gecompenseerd wordt. Het slapend houden van het dienstverband neemt in het licht van deze wet dan ook een zeker financieel risico met zich mee. Hoewel de memorie van toelichting niet letterlijk te kennen geeft een einde te willen maken aan het slapend dienstverband staat wel vast dat de wetgever met de Wet compensatie transitievergoeding hoopt de impasse tussen de werkgever en de werknemer met een slapend dienstverband te doorbreken en het fenomeen van het slapend dienstverband wil tegengaan.[13]

Kritiek
De Wet compensatie transitievergoeding is echter niet zonder kritiek ontvangen. Zo wordt de compensatie betaald uit het Algemeen Werkloosheidsfonds welke volledig wordt gefinancierd door werkgevers. Een sigaar uit eigen doos, zo lijkt het. Bovendien is het aannemelijk dat, gezien de grote aantallen slapende dienstverbanden in ons land, de premie voor het Algemeen Werkloosheidsfonds zal stijgen. Daarnaast is het voor werkgevers nu niet aantrekkelijk een slapend dienstverband te beëindigen aangezien de wet pas in april 2020 in werking treedt. Een werkgever zal de gehele transitievergoeding op een of andere manier moeten voorfinancieren. Vooral werkgevers uit het MKB zullen daar niet altijd toe in staat zijn. Ook is überhaupt nog niet duidelijk of er voldoende geld in het werkloosheidsfonds zit waarmee de vraag of en voor hoelang er daadwerkelijk gecompenseerd kan worden onduidelijk is.[14] Maar dat het veel geld gaat kosten is wel duidelijk.[15] De Raad van State, het adviesorgaan van de regering, laat zich ook niet onbetuigd en heeft afkeurend op de wet gereageerd.[16]

Hoe dan ook treedt de compensatieregeling definitief in werking. Met dat gegeven hebben werknemers recentelijk in juridische procedures nieuwe pogingen ondernomen het slapend dienstverband tot een einde te laten komen met de uitkering van de transitievergoeding. Zij stellen zich op het standpunt dat met de compensatieregeling er geen (financieel) argument meer is voor werkgevers om slapende dienstverbanden in stand te houden. Werkgevers zijn dan ook op grond van goed werkgeverschap verplicht de arbeidsovereenkomst te beëindigen, zo klinkt het. Enkele rechters bleken de afgelopen maanden gevoelig te zijn voor die gedachtegang en is er met succes geprocedeerd.  

Jurisprudentie
In een arbitraal kort geding bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg[17] is de werkgever veroordeeld tot het indienen van een ontslagaanvraag bij het UWV. Het ging om een terminaal zieke werknemer die binnen enkele maanden zou komen te overlijden. Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg opent met dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) onder omstandigheden verplicht kan zijn om tot beëindiging van de slapende arbeidsovereenkomst over te gaan en, zo hij die verplichting niet nakomt, daartoe kan worden veroordeeld. Voor dat laatste bestaat in de bijzondere omstandigheden van dit geval grond. De werkgever heeft geen enkel belang bij het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst behalve het voorkomen dat zij een transitievergoeding moet betalen. Vervolgens legt het Scheidsgerecht Gezondheidszorg expliciet de link naar de Wet compensatie transitievergoeding en overweegt dat als het (niet betalen van de transitievergoeding) ooit al een honorabele reden is geweest dan is dat nu in ieder geval niet meer het geval omdat de transitievergoeding te zijner tijd volledig wordt vergoed.  

De voorzieningenrechter in Den Haag heeft een vergelijkbare redenering losgelaten.[18] Net als bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg waren ook hier de feiten bijzonder. Het ging om een ernstig zieke statutair directeur, van wie het statutair directeurschap reeds was geëindigd en van wie alleen nog een arbeidsovereenkomst bestond. De rechtbank oordeelde dat in het licht van de Wet compensatie transitievergoeding en de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever – anders dan in voormelde jurisprudentie, die dateert van voor de totstandkoming van de Wet compensatie transitievergoedingen – niet langer is vol te houden dat het in stand laten van een slapende arbeidsovereenkomst geen strijd met goed werkgeverschap kan opleveren. Dat laatste is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Nu geen enkel zicht bestaat op hervatting van de werkzaamheden en er anderzijds geen sprake is van gerechtvaardigde belangen van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, handelt de werkgever in strijd met goed werkgeverschap door niet tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Het financiële belang wat de werkgever aanvoert wordt door de rechtbank resoluut in de wind geslagen. Hier lijkt de rechtbank een ommekeer in de rechtspraak te willen bewerkstelligen met het oog op de Wet compensatie transitievergoeding. De werkgever wordt veroordeeld tot de betaling van een transitievergoeding van € 150.067 op straffe van verbeurte van een forse dwangsom. Een naar mijn mening tamelijk extreme financiële strafbedreiging.  

Desalniettemin kent het gros van rechterlijke uitspraken een andere uitkomst. Zo oordeelt een kantonrechter in Almelo dat ondanks de invoering van de Wet compensatie transitievergoeding er geen verplichting bestaat voor de werkgever een slapend dienstverband te beëindigen.[19]  Ook het eerder genoemde argument van de voorfinanciering van de transitievergoeding door een werkgever acht de kantonrechter een te respecteren belang. Wél kan de situatie na 1 april 2020 anders worden waardoor een werkgever alsnog onrechtmatig kan handelen indien hij een dienstverband slapend houdt.

De kantonrechter in Maastricht heeft op zowel 3 als 4 april 2019 uitspraak gedaan over het kwestieuze slapend dienstverband.[20] [21] Beide uitspraken zijn tamelijk eensgezind. Er wordt geoordeeld dat ondanks dat de wetgever met de Wet compensatie transitievergoeding werkgevers wil stimuleren het slapend dienstverband te beëindigen het onverlet laat dat de werkgever nog steeds niet verplicht is de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Een streven van de wetgever om ongewenste situaties tegen te gaan vormt, ook naar maatstaven van redelijkheid, billijkheid en goed werkgeverschap, geen verbod tot het laten voortbestaan van die situaties, zo wordt besloten. Bovendien kan ‘’het niet naleven van een werkgever van het morele appel van een minister uiteraard niet zomaar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten opleveren.’’ Tot slot wordt in beide uitspraken uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de kantonrechter, ondanks het vonnis in kort geding van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg, onvoldoende aanleiding ziet af te wijken van de bestendige lijn in de jurisprudentie. In tegenstelling tot de kantonrechter in Den Haag, is de kantonrechter in Limburg van mening dat de huidige lijn in de jurisprudentie de enige juiste is.   

Interessant is om te bezien of het oordeel van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en de rechtbank Den Haag navolging krijgt. Mogelijk was, gezien de schrijnende feitelijke omstandigheden, de rechter van mening tot rechtsvinding te moeten overgaan. Dit wekt op zichzelf sympathie, maar de onduidelijkheid omtrent het juridische vraagstuk neemt hierdoor toe.

Prejudiciële vragen
Genoeg reden voor een kantonrechter in Roermond om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen om de door de praktijk zo gevraagde rechtszekerheid te bewerkstelligen.[22] Kortweg hebben de prejudiciële vragen betrekking op de vraag of en zo ja, onder welke omstandigheden een werkgever gedwongen kan worden onder toekenning van de transitievergoeding tot ontslag over te gaan.

Tot dan toe blijft het ongewis of een werkgever ernstig verwijtbaar of in strijd met goed werkgeverschap handelt als zij een slapend dienstverband in stand houdt.

Tot besluit
Vooralsnog lijkt het erop dat het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en de kantonrechter in Den Haag zich hebben laten welgevallen voor de tragische specifieke omstandigheden van de zaak. De uitspraken zijn niet zonder kritiek ontvangen. Mijns inziens terecht. Immers, hoe het ook zij, de wet kent geen verplichting tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Met de Wet compensatie transitievergoeding wordt een dergelijke verplichting ook niet gecreëerd. De wet neemt ‘’slechts’’ financiële prikkels weg om dienstverbanden slapend te houden. Met het oog op de contractsvrijheid zoals die in Nederland geldt, is het aan partijen om een overeenkomst eventueel te beëindigen.

Daarnaast kan betwijfeld worden of een transitievergoeding na twee jaar arbeidsongeschiktheid op zijn plaats is. Het loon is twee jaar doorbetaald en er is geïnvesteerd in re-integratie. Daarnaast is er bij volledig arbeidsongeschikten geen transitie meer naar ander werk. Zij worden voor het verlies van inkomen gecompenseerd met een IVA- uitkering (Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten). Met het oog op de achterliggende gedachte van een transitievergoeding lijkt me een dergelijke betaling dan ook niet passend.     

Het mag duidelijk zijn dat de praktijk duidelijkheid verlangt waarmee het maatschappelijke debat over hoe om te gaan met het slapend dienstverband kan worden beslecht. Is het mogelijk dat, zoals het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en de rechtbank Den Haag redeneren, met de komst van de Wet compensatie transitievergoeding een werkgever onrechtmatig handelt indien hij een dienstverband slapend houdt? Het woord is aan de Hoge Raad.


[1] Rb. Den Haag 2 april 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3109 & Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, KG 18/24.

[2] Zie artikel 7:670 lid 1 BW.

[3] Zie artikel 7:629 lid 1 BW.

[4] Zie artikel 7:670 lid 1 sub a BW.

[5] Zie artikel 7:658a BW

[6] Of, indien de toestemming door het UWV wordt geweigerd, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechter vragen in de zin van artikel 7:671b onder b BW.

[7] Zie artikel 7:669 lid 1 in verbinding met lid 3 aanhef en onder b BW.

[8] Zie artikel 7:673 lid 1 BW. Ik merk overigens op dat met het in werking treden van de Wet Arbeidsmarkt in Balans op 1 januari 2020 werknemers al vanaf de eerste dag van de arbeidsovereenkomst recht hebben op een transitievergoeding, zie Kamerstukken l 2018/2019, 35 074, A, p.5.

[9] Zie artikel 7:673 lid 1 sub b, sublid 1 BW

[10] Kamerstukken II 2014/15, aanhangsel van de handelingen, 3304.

[11] Rb. Noord-Nederland 16 november 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:5003 en Hof Den Haag 14 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3036.

[12] Stb. 2018, 234.

[13]Kamerstukken ll 2018/2019, 34 352, nr. 136. 

[14] E. toe Laer, ‘Werkgever worstelt met transitievergoeding bij ontslag na langdurige ziekte’, Het Financiële Dagblad, 23 januari 2019,

[15] https://www.telegraaf.nl/financieel/233677920/uwv-miljoenen-meer-kwijt-aan-uitkeringen

[16] Kamerstukken II 2016/17, 34 699, nr. 4.

[17] Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, KG 18/24.

[18] Rb. Den Haag 28 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3109.

[19] Rb. Overijssel 21 maart 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1021.

[20] Rb. Limburg 3 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3068.

[21] Rb. Limburg 4 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3208.

[22] Rb. Limburg 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331.

Reageer op dit bericht

Recente artikelen

Recente reactie

Door: Benni de Jong

Dit is een helder en verduidelijkend artikel!Al roept Vladimir Poetin ook bij mij enige wrevel en gruwel op, voor het voortbestaan van een land als Rusland is hij mijns inziens onmisbaar, al laat zijn politieke uitvoering zeer te wensen over. Zijn voorgangers waren zéker niet het antwoord op deze post-communistische (groot?)macht! Gorbatsjov was té voortvarend in zijn progressieve beleid, terwijl de vrouwen betastende, immer dronken Jeltsin er een puinhoop van maakte. In de jaren negentig was Rusland dan ook een broednest van criminelen, die vrijwel ongehinderd hun gang konden gaan : het tekende de geboorte van de Russische mafia, die, inmiddels naar het Westen doorverhuisd, onuitroeibaar blijkt te zijn! Poetin, tenslotte, "het gesorg dat alles wir reg gekom het"... welnu, veel dan toch.Volgens mij wordt het weer tijd voor het herstel van de post-tweedewereldoorlogse Sovjet-Unie (of het eerdere tsaristische Russische Rijk), qua grondgebied en mensenmassa dan, om een voorlopig tegenwicht te kunnen bieden aan opkomende grootheden als China en India, en wie weet aan welke landen in Azië en mogelijk ook in Latijns-Amerika en Afrika nog meer, voor zover die zich in de nabije toekomst zullen komen aandienen om een stuk van de machtstaart in de wereld mee te verorberen... Ook voor de rest van het noordelijk halfrond, ons leefgebied, zal dit een steun blijken te zijn.Het puntje "Nederlandse-taalgebruik" is nog wat zorgelijk bij Chantal. Echter, de schrijfster is een jongedame van 20 lentes, die zich in de loop der jaren op dat punt nog wel verder ontwikkelen zal. Haar opmerkzaamheid en historische verwijzingen laten niets aan scherpte en zorgvuldigheid te wensen over.Ga zo door, mejuffrouw Van der Welde!

Door: Carola Leenders

Mooi artikel Kyra! Trots op je!

Door: Erna Smittenberg

"Smittenberg" uiteraard ...:.)

Uw browser is niet meer van deze tijd!

Update uw browser om optimaal van deze website (en vele anderen) te genieten Nu updaten!

×