Onrecht in sport
De administratie, het mag wat kosten?
Luuk Stoltenborgh

11 oktober 2019, 11:30

De administratie, het mag wat kosten?

Alleen nog even je krabbeltje zetten en je bent klaar: je huurovereenkomst is rond! Erg fijn uiteraard, totdat je de week erop een factuur van je huisbaas binnenkrijgt waarop staat dat je nog administratiekosten verschuldigd bent. Na nogmaals je huurovereenkomst er op na te hebben geslagen blijkt inderdaad dat deze administratiekosten bedongen zijn. Deze kosten kunnen flink in prijs oplopen. Zelfs voor de student die optimaal gebruik maakt van zijn grote vriend DUO komen dergelijke kosten ongelegen, geld heb je als student immers nooit genoeg. De grote vraag is uiteraard voor welke werkzaamheden je huurbaas de administratiekosten heeft gerekend en of dat wel zomaar mag. Daar ik het beste voor heb met mijn medestudenten leek mij dit een mooie gelegenheid om uit te pluizen of de lezers van het BJ misschien wel geld terug kunnen krijgen van hun huisbaas.Artikel 7:264, eerste lid, Burgerlijk Wetboek luidt: “Elk in verband met de totstandkoming van een huurovereenkomst betreffende woonruimte gemaakt beding, niet de huurprijs betreffende, voorzover daarbij ten behoeve van een der partijen een niet redelijk voordeel wordt overeengekomen, is nietig.”Genoemd artikel doet twee vragen opkomen. Wanneer is sprake van een beding dat in verband staat met de huurovereenkomst en wat dient men te verstaan onder een ‘niet redelijk voordeel’? De eerste vraag lijkt in een geval als hier omschreven geen problemen op te leveren. Niet goed verdedigbaar lijkt de stelling dat een beding dat is opgenomen in de huurovereenkomst dat de huurder verplicht een bedrag te voldoen in verband met administratieve werkzaamheden aangaande die huurovereenkomst, geen verband heeft met die huurovereenkomst.Het antwoord op de tweede vraag zal niet verrassen: dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.[1]In HR Ymere/Nellestein overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.5 dat artikel 7:264, eerste lid, Burgerlijk Wetboek een grens stelt aan de vrijheid van partijen om een voordeel voor zichzelf te bedingen zonder dat daar een prestatie tegenover staat. Ratio achter de bepaling is het beschermen van de aspirant-huurder die ten opzichte van de andere partij niet in een gelijkwaardige positie verkeert om een dergelijk beding te voorkomen. Van een ‘niet redelijk voordeel’ is sprake indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat.[2]De Hoge Raad biedt al wat meer duidelijkheid, maar laat nog de nodige ruimte aan de fantasie over. Het lijkt er op dat men voor een nadere concretisering is aangewezen op de lagere rechter.De kantonrechter in Amsterdam heeft geoordeeld dat het adverteren van een woning, de bezichtiging van een woning, het opvragen en controleren van gegevens, het doen van een credit check, het doen van een bevolkingscheck, het opstellen en het ondertekenen van de huurovereenkomst en kosten voor bijvoorbeeld gecertificeerde sleutels allen uitsluitend dan wel in overwegende mate het belang van de verhuurder dienen. Dergelijke kosten zijn inherent aan het exploiteren van een woning, zodat zij in de huurprijs doorberekend dienen te worden.[3]Een en ander in het kort. In beginsel staat het een verhuurder vrij om administratiekosten te rekenen. Er mag echter geen onredelijk voordeel worden bedongen. Het mag niet zo zijn dat tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbaar voordeel staat. Hierbij kan worden gedacht aan kosten die inherent zijn aan de exploitatie van een woonruimte zoals het opstellen van een huurovereenkomst. Heb jij hoge administratiekosten moeten betalen aan je huurbaas? Vraag hem de kosten te specificeren. Kan hij dit niet, dan lijkt de kans aanwezig dat de kosten niet redelijk zijn en het beding waarin de kosten zijn afgesproken nietig is, zodat het beding moet worden geacht nooit te hebben bestaan. De betaalde kosten kunnen dus overeenkomstig artikel 6:203 Burgerlijk Wetboek als onverschuldigd betaald kunnen worden teruggevorderd. Trek je huurbaas aan zijn jas en spek daarmee je eigen kas![1]Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/281.[2]HR 16 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1767, NJ2012/232 (Ymere/Nellestein).[3]Rb. Amsterdam 9 augustus 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5357, WR2019/64.

Voorbereiden op de juridische arbeidsmarkt
Arie Boel

26 september 2019, 17:00

Voorbereiden op de juridische arbeidsmarkt

Studenten krijgen tijdens hun studie te maken met veel aspecten omtrent de voorbereiding op de juridische arbeidsmarkt. Afgelopen jaar is ook het nieuwe extra-curriculaire programma Law in Action van start gegaan. Dit programma behandelt verschillende vaardigheden die een rechtenstudent van pas komen ter voorbereiding op de juridische arbeidsmarkt. Ikzelf nam hier deel aan en hield mij bezig met de ‘Tesla-casus’. Samen met een medestudent zocht ik uit hoe het juridisch mogelijk is om zelfrijdende auto’s op de weg te krijgen. Dit interview met Irene Larooy en Simon Tans geeft studenten tips over een optimale voorbereiding op de juridische arbeidsmarkt. Zij coördineerden het programma Law in Action en zijn betrokken bij de rechtenfaculteit. Irene is daarnaast coördinator van de Duale master. Simon is docent bij de vaksectie Internationaal en Europees Recht.Tijdens het Law in Actionprogramma gaan studenten aan de slag met bestaande problematiek in de juridische praktijk en maken zij kennis met verschillende juridische partijen die daarbij betrokken kunnen zijn. Je verplaatst je in de rol van deze verschillende spelers en gaat op zoek naar heldere en werkbare oplossingen voor de praktische problemen die in het juridisch werkveld spelen. Je verbreedt daarmee je juridische kennis en maakt op unieke wijze kennis met de bestaande rechtspraktijk. Daarnaast krijg je meer inzicht in welke juridische rol jou het beste ligt en bouw je verder aan je netwerk voor de toekomst. Het streven is om een daadwerkelijke oplossing te vinden voor de maatschappelijke problemen die aan een casus ten grondslag liggen. Met je studie en de daarbij behorende keuzes die je maakt, zoals deelname aan dit programma, doe je nog veel meer. Je werkt namelijk continu aan je cv waarmee je bijvoorbeeld je toekomstige werkgever laat zien wat jij in huis hebt. Dat je na je afstuderen een rechtendiploma op zak hebt is evident, maar daarmee ben je niet automatisch de geschikte kandidaat. Wat voor jurist ben je? Wat kun je goed? Wat zijn je drijfveren? Hoe kijk jij tegen het vakgebied aan? Hoe zie jij jouw toekomst? Met andere woorden, waar ben jij toe in staat? Naast een puntsgewijze opsomming van je opleiding(en), werkervaring en nevenactiviteiten is het ook van belang om je als persoon nader te introduceren.Simon, je bent nu docent Internationaal en Europees recht aan de rechtenfaculteit. Wat heb je gestudeerd en ambieerde je het docentschap al sinds het begin van de studie of is dit er langzaam ingeslopen?Ik ben er tijdens de studie, met name toen ik mijn scriptie ging schrijven, achter gekomen dat ik het leuk vond om docent te worden en onderzoek te doen. 90% van de studenten vindt het schrijven van een scriptie minder prettig, ik vond het fantastisch. Dat is dus een sterk signaal dat je onderzoek doen leuk vindt. Tijdens het schrijven van mijn scriptie ben ik erachter gekomen dat ik wilde promoveren. Daarna ben ik nog een master International & European Law gaan doen. Ik heb dus eerst mijn bachelor Nederlands recht behaald en vervolgens een internationale master. Tijdens mijn master ben ik er nog meer van overtuigd geraakt dat ik wilde promoveren. Ik ben in Nijmegen terecht gekomen door een openstaande vacature waar ik op heb gesolliciteerd.Waarom dan niet de juridische praktijk?Ik ben drie maanden werkzaam geweest in de juridische praktijk. Ik vond het best leuk om te doen, maar ik merkte op dat moment dat de snelheid van het uitzoeken eigenlijk lijnrecht tegenover hetgeen staat wat ik leuk vind. Namelijk vanaf het begin af aan uitzoeken hoe iets zit en doorgaan totdat je echt weet wat er speelt. In de advocatuur kost het laatste deel van de investering die je moet doen om iets helemaal zeker te weten te veel geld. Een cliché opmerking is dat je iets voor 80% uitzoekt en de laatste 20% laat zitten omdat het niet rendabel is. Een beetje flauw misschien, maar ik denk dat het als beeld, om het verschil weer te geven tussen de advocatuur en universitair onderzoek, wel pakkend is. Inmiddels kijk ik er anders tegenaan en zou ik het eventueel nog overwegen, maar niet in de nabije toekomst.Is de overstap van de juridische praktijk naar universitair onderzoeker lastig? Of hoeft dit geen probleem te zijn?Ik denk dat als je eenmaal je eerste banen hebt gehad en deze succesvol waren, de overstap altijd kan. Het blijft juridisch werk, als het ene lukt, heb je bewezen dat je het denkwerk aankan en moet het andere ook lukken. De advocatuur is echter anders dan de universiteit, je zal dus even moeten wennen. Ik denk wel dat het voor iemand die verder in zijn carrière is, een lastige overstap wordt. Als universitair onderzoeker heb je daarnaast de mogelijkheid om betrokken te blijven bij de universiteit en de praktijk, dat laatste door bijvoorbeeld een adviserende rol in te nemen.Irene, kun je wat vertellen over jouw huidige werkzaamheden binnen de faculteit en waarom je voor deze faculteit hebt gekozen?Ik heb geschiedenis gestudeerd en daarnaast heb ik de propedeuse Rechtsgeleerdheid behaald. Ik had dus zeker affiniteit met het recht. In 2004 kwam er een vacature vrij om de Duale Master Onderneming en Recht te coördineren. Dit sprak mij erg aan. Je hebt in deze functie niet alleen contact binnen de universiteit, maar ook daarbuiten. Het aangaan van samenwerkingsverbanden met kantoren en vooral ook het begeleiden van studenten en de samenwerking met meerdere docenten sprak mij aan. Hiervoor ben ik beleidsmedewerker en studieadviseur aan deze faculteit geweest en op dit moment coördineer ik een aantal talentenprogramma’s voor vwo-scholieren en voor bachelorstudenten, waaronder Law in Action. Een mooi programma waarmee we beogen studenten een goed beeld te geven van de juridische praktijk en de nodige vaardigheden mee te geven.Is er een verschil tussen het voorbereiden op een baan op de Zuidas of bij een regionaal kantoor?Een goede voorbereiding is voor iedere baan essentieel. Het is belangrijk om jezelf te verdiepen in de werkgever en baan waarop je solliciteert. Ieder kantoor heeft een eigen cultuur, of dit nu aan de Zuidas is of in de regio. Vanuit mijn functie als coördinator voor de Duale master zie ik dat de Zuidaskantoren willen zien dat je een actieve student bent die meer wil en kan. Dat betekent niet dat je een ellenlang cv moet hebben, maar je nevenactiviteiten moeten wel relevant zijn. Twintig uur per week bij de plaatselijke supermarkt werken is prima en misschien noodzakelijk, maar niet direct relevante (werk)ervaring. Actief zijn binnen een vereniging, een stage of ervaring met studeren in het buitenland zijn hier betere voorbeelden van.Van kantoren hoor je vaak geluiden dat nevenactiviteiten misschien nog wel belangrijker zijn dan de cijferlijst, hoe zien jullie dit?Dit verschilt heel erg per kantoor. Bij het ene kantoor hechten ze juist veel waarde aan een cijferlijst, terwijl een ander kantoor kan zeggen dat een 7 of 8 prima is, mits je daarnaast genoeg gedaan hebt. Een kantoor kijkt ook naar wat voor een type persoon zij in huis halen. Past dit type binnen ons team en zien wij deze student later naar cliënten gaan? Zelfontwikkeling is dus een belangrijke factor. Het belangrijkste is wel dat je het echt leuk vindt om actief te zijn en te ondernemen.Tijdens het programma Law in Action worden er trainingen gegeven in verschillende softskills. Wat zijn dit precies en welke vaardigheden zijn het belangrijkst ter voorbereiding op de arbeidsmarkt?Simon: Dit hangt af van wat je gaat doen. Als docent zijn goede presentatievaardigheden belangrijk en dien je enthousiast te zijn want anders komt de boodschap niet over. Netwerken lijkt mij voor de Zuidas dan weer belangrijker. Overigens is deze vaardigheid wanneer je aan een universiteit werkt ook niet onhandig. Bij Law in Action leggen wij veel de nadruk op de skills in de vorm van zelfreflectie. Het programma richt zich namelijk vooral op welke skills een student nog wil ontwikkelen en welke al ontwikkeld zijn. Dit zorgt er ook voor dat de student gaat nadenken waarom hij of zij bepaalde dingen doet.Irene: Binnen de persoonlijke ontwikkeling moet je duidelijk weten waar je staat en waar je naartoe wilt. Vaak doet een student dit pas wanneer hij of zij al afgestudeerd is, maar het is juist belangrijk om vooraf al helder te hebben wat jouw vaardigheden zijn. Wat zijn mijn sterke punten en welke zijn zwakker? Hoe breng ik mijn sterke punten het best naar voren en hoe maak ik van mijn zwakke punten sterke punten? Daarnaast kan dit van belang voor het werk dat je later wil gaan doen. Bij de ene sectie kan het goed zijn dat je onderhandeltechnieken nodig hebt en op een andere sectie juist mediationvaardigheden.Simon: Dat is eigenlijk een vaardigheid die vooraan staat bij alle sollicitaties. Dit draagt ook bij aan een sollicitatiegesprek en het opstellen van een cv. De vraag die daarbij centraal staat is: hoe laat ik zien wat ik in huis heb?Irene: Omgang met anderen is ook belangrijk. Dit zit ook in het presenteren. Je kan voor een groep staan en een verhaal doen, maar je kan ook aan anderen presenteren hoe jij je hebt ontwikkeld. Een student kan alleen maar tienen halen, maar als diegene niemand durft aan te kijken en verscholen in een hoekje blijft, voegt die goede cijferlijst weinig toe. Laten zien wie je bent, wat je kan en doorhebben wie er tegenover je zit is belangrijk.Simon: Ik denk overigens dat het verrichten van onderzoek een vaardigheid is die in heel veel sectoren noodzakelijk is. Dit geldt overigens voor zowel wetenschappelijk onderzoek als voor het uitzoeken van een complex juridisch vraagstuk binnen de advocatuurSimon, wat wil je de student die een internationale carrière ambieert meegeven?Ik denk dat je een duidelijke richting moet kiezen. Het is niet zo dat als je het ene pad kiest, het andere pad automatisch wegvalt. Indien je een carrière bij de Europese Unie ambieert, is een European Law master zeker handig. Het is belangrijk om je eerst te richten op een bepaald rechtsgebied en daar weer vakken bij te kiezen. Uiteindelijk ontwikkel je een bepaald denkkader en de vakken vormen de achtergrond bij dit denkkader. Ik heb bijvoorbeeld ooit bij een ministerie gesolliciteerd met het idee dat ik op het gebied van Europees recht aan de tand gevoeld zou worden. Uiteindelijk heb ik daar twee uur lang over bestuursrecht gepraat. Ik dacht op dat moment dat het niets zou worden omdat bestuursrecht voor mij al zo lang geleden was en ik de meest basale uitspraken niet kon noemen. Ik werd hierna wel uitgenodigd voor een vervolggesprek. Toen ik vroeg waarom dit zo was, antwoordden ze: ‘‘lees even twee weken een bestuursrecht boek en als jij kan aantonen dat je met ons mee kan denken en geschikt bent voor de functie, dan is dat ene vak minder belangrijk’’.Irene: Ik geef vaak aan dat studenten op deze faculteit academisch en juridisch worden opgeleid en dat als zij het ene vakgebied beheersen, zij ook in staat zijn om zich te verdiepen in een ander vakgebied.Hebben jullie verder nog goede tips voor de voorbereiding op de juridische arbeidsmarkt?Irene: ik raad altijd aan om een stage te lopen. Dit is heel belangrijk om te ontdekken of het een werkomgeving is waar je je thuis voelt en waar je jezelf ziet rondlopen straks. Zorg dus dat je op meerdere manieren kennismaakt met de praktijk. Er wordt ook vanuit de Career Service van de rechtenfaculteit of de studieverenigingen regelmatig iets als een beroependag georganiseerd. Maak daar gebruik van. Er zijn namelijk zoveel mooie beroepen op juridisch vlak en daar zit voor iedereen iets bij.Simon: hier sluit ik me volledig bij aan. Je weet het pas op het moment dat je iets ziet. Als je de kans krijgt om stage te lopen of een dagje mee te kijken, moet je dit zeker doen. Misschien zit er iemand in je netwerk die al in de juridische praktijk werkt en kan je er via diegene achter komen hoe dit is. Dan kom je er misschien achter dat je geen wereldproblemen gaat oplossen, en dat 80% routinewerk is en niet bestaat uit hele complexe zaken.Irene: verder kan ik aanraden om vooral dingen naast je studie te doen en je zo te ontwikkelen op zowel persoonlijk niveau als in het opdoen van de nodige (sociale) vaardigheden Het gaat erom dat je dat doet voor je eigenlijk ontwikkeling en omdat je het leuk vindt, niet om je cv op te leuken. Dat laatste is natuurlijk mooi meegenomen maar moet niet de essentie zijn. Ook in het buitenland studeren is een goede ervaring. Deelname aan het programma Law in Action of een van de andere extra programma’s die de rechtenfaculteit biedt zijn hier ook goede voorbeelden van.

Een beroep op verjaring, soms onaanvaardbaar?

23 september 2019, 15:01

Een beroep op verjaring, soms onaanvaardbaar?

Als Dirk de auto van Jan beschadigt, dan heeft Jan een vordering op Dirk tot het vergoeden van de schade. Dit recht kan bijvoorbeeld voortvloeien uit de onrechtmatige daad, art. 6:162 BW. Jan moet zijn rechtsvordering wel binnen een bepaalde termijn instellen. Als hij dit niet binnen een termijn van vijf jaar doet nadat hij bekend is geworden met de schade of in ieder geval binnen een termijn van twintig jaar na de gebeurtenis, dan vervalt zijn rechtsvordering tot de vergoeding van schade (art. 3:310 lid 1 BW). Als jouw auto wordt beschadigd en jij weet wie dit heeft gedaan, dan zul je doorgaans binnen de verjaringstermijn je rechtsvordering instellen. Wat als iemand toch te laat is met het instellen van zijn vordering tot schadevergoeding? Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij asbestslachtoffers die te maken krijgen met mesothelioom-kanker. Vaak openbaart deze vorm van kanker zich pas na het verstrijken van de verjaringstermijn. In deze gevallen geldt een absolute verjaringstermijn van dertig jaar (art. 3:310 lid 2 BW).In 2000 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen met betrekking tot asbestslachtoffers. Het ging in deze zaak om van Hese, die van 1950 tot en met 1963 in dienst was bij de Schelde. Tijdens zijn werkzaamheden is hij blootgesteld aan asbest en is er in 1996 mesothelioom-kanker bij hem geconstateerd. Van Hese stelde de Schelde aansprakelijk en stelde een vordering tot schadevergoeding in bij de rechter. De schelde verweerde zich met een beroep op bevrijdende verjaring. De termijn van dertig jaar was immers al verstreken. De Hoge raad oordeelde dat in uitzonderlijke gevallen een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn in de zin van art. 6:2 BW.[1] Het gaat slechts om uitzonderlijke gevallen omdat je enerzijds het belang van de benadeelde hebt die gerechtigheid wil. Anderzijds moet de ratio van bevrijdende verjaring niet uit het oog worden verloren, namelijk het dienen van de rechtszekerheid. Van zo’n uitzonderlijk geval kan sprake zijn als de schade verborgen is gebleven en dit pas aan het licht is gekomen na het verstrijken van de verjaringstermijn. Dit is vaak ook het geval bij asbestslachtoffers.De rechter dient bij zijn beoordeling een aantal gezichtspunten in acht te nemen: a) Of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en – mede in verband daarmede – of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden of een derde; b) In hoeverre het slachtoffer of zijn nabestaanden ter zake van de schade aanspraak hebben op een uitkering uit anderen hoofde; c) De mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten; d) In hoeverre de aangesprokene reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn; e) Of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren; f) Of de aansprakelijkheid door verzekering is gedekt; g) Of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.[2]Nu rijst de vraag in hoeverre de verschillende gezichtspunten moeten worden afgewogen en of bepaalde gezichtspunten zwaarder wegen dan de ander.Asbestclaims  Door de jaren heen zijn er diverse zaken voor de rechter gekomen van asbestslachtoffers waarbij de verjaringstermijn al was verstreken. De Jong was in de jaren ’50 werkzaam bij Optimodal. Tijdens zijn werkzaamheden is hij blootgesteld aan asbest. In 1997 is er mesothelioom-kanker bij hem vastgesteld en in 2001 heeft hij Optimodal aansprakelijk gesteld tot vergoeding van zijn schade. De rechter acht het hier vooral van belang of Optimodal een verwijt kon worden gemaakt (gezichtspunt c) en binnen welke termijn de Jong zijn vordering heeft ingesteld (gezichtspunt g). De rechter vond dat de Jong te lang had gewacht me het instellen van zijn vordering en oordeelde uiteindelijk dat een beroep op verjaring niet onaanvaardbaar is.[3] In 2005 hebben de nabestaanden van een asbestslachtoffer wel een succesvol beroep kunnen doen op de onaanvaardbaarheid van de verjaring. In deze zaak had een aannemer in 1971 asbestplaten geleverd bij het huis van de vader van eiser. In 2002 is er mesothelioom-kanker bij vader geconstateerd en hij overlijdt kort daarna. De nabestaanden dienen een eis tot schadevergoeding in bij de aannemer. De rechter vond dat de aannemer een ernstig verwijt kon worden gemaakt (gezichtspunt c) omdat hij al bekend was met de schadelijkheid van asbestplaten en dus ook een claim zou kunnen verwachten (gezichtspunt d).[4] De meest recente uitspraak over een asbestclaim komt uit 2017. Ook hier was de verjaringstermijn tot het instellen van schadevergoeding al verstreken. In deze zaak was het voornamelijk van doorslaggevende betekenis of gedaagde zich nog redelijkerwijs kon verweren (gezichtspunt e) en of hem een verwijt kon worden gemaakt. Gedaagde had geen beschikking meer over bepaalde informatie en kon zich dus ook niet verweren. Daarnaast kon hem geen verwijt worden gemaakt. Net als in de uitspraak de Jong/Optimodal werd een beroep op verjaring niet onaanvaardbaar geacht.[5]Andere gevallen In 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gezichtspunten uit het arrest Hese/de Schelde ook in andere zaken dan asbestclaims kunnen worden toegepast en dat de uitzonderlijke gevallen zich niet slechts beperken tot de gevallen van ‘verborgen schade’.[6]In 2015 heeft een slachtoffer de Congregatie van een jongensinternaat aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van seksueel misbruik en geweld in de periode van 1964-1971. In 2010 stelt hij de Congregatie aansprakelijk en in 2014 stelt hij zijn vordering in bij de rechtbank. Het slachtoffer had volgens de rechtbank niet binnen een redelijke termijn zijn vordering ingesteld, omdat hij al sinds 1993 bekend was met de schade (gezichtspunt g). Het feit dat de Congregatie zich niet meer voldoende kon verweren, door het verlies van dossiers, vond de rechtbank ook zwaar wegen (gezichtspunt e). Een beroep op verjaring was in deze zaak niet onaanvaardbaar.[7]Ook in een ander geval werd een beroep op het verstrijken van de verjaringstermijn niet onaanvaardbaar geacht. Eiser vordert schadevergoeding van stichting Amphia omdat hij in 1953 is verwisseld met een andere baby door de rechtsvoorganger van de stichting. De rechtbank heeft hier alle gezichtspunten afgewogen en vond het feit dat eiser drie jaar heeft gewacht met het instellen van een vordering zwaar wegen (gezichtspunt g). Daarnaast achtte de rechtbank het van belang dat de stichting zich niet voldoende kon verweren (gezichtspunt e).[8]Bij de beoordeling van de vraag of een beroep op verjaring onaanvaardbaar is, dient de rechter de verschillende gezichtspunten in acht te nemen. Het blijkt dat de verwijtbaarheid, de mogelijkheid tot het voeren van verweer en de duur van het instellen van de vordering vooral van doorslaggevende betekenis zijn. In uitzonderlijke gevallen is het dus mogelijk om een beroep op verjaring onaanvaardbaar te achten. Echter, blijkt uit de behandelde uitspraken dat dit niet zo snel wordt aangenomen vanwege de rechtszekerheid die wordt gediend bij de absolute verjaringstermijn.[1] HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635.[2] HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635, r.o. 3.3.3, NJ 2000/430. [3] HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3138, NJ 2006/228.[4] HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8782, NJ 2009/103.[5] HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:494, NJ 2017/313, m.nt. J. Spier.[6] Rb. ’s-Gravenhage 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793, NJ 2012/578.[7] Rb. Zeeland-West-Brabant 15 juli 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:4615.[8] [8] Rb. Zeeland-West-Brabant 26 juli 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:4068.

Het slapend dienstverband: onduidelijkheid in het juridische landschap

12 september 2019, 14:21

Het slapend dienstverband: onduidelijkheid in het juridische landschap

Als gevolg van het in werking treden van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) op 1 juli 2015 is een nieuw (controversieel) fenomeen ontstaan in het arbeidsrecht: het slapend dienstverband. Die wet heeft de zogenoemde transitievergoeding geïntroduceerd waar een werknemer recht op heeft bij ontslag of het niet verlengen van het dienstverband. Sindsdien is een tendens waar te nemen waarbij werkgevers er in toenemende mate voor kiezen om een arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte niet te beëindigen maar in stand te houden om de in de genoemde wet opgenomen verplichting tot het betalen van een transitievergoeding te voorkomen. Dit ‘slapend houden’ van het dienstverband heeft geleid tot maatschappelijke discussie omtrent de wenselijkheid en betamelijkheid daarvan. Het antwoord op de vraag of een werkgever verplicht kan worden een slapend dienstverband te beëindigen lijkt minder eenduidig dan voorheen. De Eerste Kamer heeft immers op 11 juli 2018 de Wet compensatie transitievergoeding aangenomen welke op 1 april 2020 in werking zal treden. Een enkele rechter heeft, met deze toekomstige wet in het achterhoofd, geoordeeld dat het in stand houden van een slapend dienstverband strijd oplevert met goed werkgeverschap.[1] Hiermee lijkt een jurisprudentiële lijn te worden doorbroken. Een aantal recente (tegenstrijdige) uitspraken, van na de aankondiging van de Wet compensatie transitievergoeding, illustreren de onduidelijkheid in het juridische landschap voor wat betreft de status van slapende dienstverbanden.  Juridisch kader  Het arbeidsrecht kent een wettelijk opzegverbod tijdens ziekte.[2] Gedurende de eerste twee jaar is het de werkgever verboden om de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer te beëindigen. Daarnaast dient 70% van het salaris van de zieke werknemer 104 weken lang te worden doorbetaald, maar de eerste 52 weken tenminste het voor hem geldende minimumloon.[3] Hier wordt veelal bij cao van afgeweken ten faveure van de werknemer.  Na twee jaar komt het opzegverbod tijdens ziekte te vervallen.[4] Bovendien bestaat geen recht meer op loon. De re-integratieverplichtingen lopen evenwel onverminderd door. [5] Indien het in de lijn der verwachting ligt dat ook na twee jaar de werknemer (voorlopig) ziek blijft is een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wellicht de beste oplossing. De werkgever kan, na verkregen toestemming van het UWV[6], de arbeidsovereenkomst met de werknemer die door ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten opzeggen, mits de periode dat het loon tijdens ziekte doorbetaald dient te worden is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden.[7] Is de werknemer minimaal twee jaar in dienst geweest bij de werkgever, dan heeft hij recht op een transitievergoeding.[8] Ligt het voornemen tot beëindiging van het dienstverband bij de werknemer, dan is slechts een transitievergoeding verschuldigd ingeval de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.[9] Het slapend dienstverband Veel werkgevers kiezen er echter voor het dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid in stand te laten. Nadat zij twee jaar het loon hebben doorbetaald en kosten hebben moeten maken voor het re-integratietraject van de arbeidsongeschikte werknemer, zou het kunnen zijn dat zij er niets voor voelen het dienstverband te beëindigen met als gevolg dat zij ook nog een hoge transitievergoeding dienen te betalen. Vooral het midden- en kleinbedrijf (MKB) beschouwt deze cumulerende kosten als een zware maar ook onrechtvaardige financiële last. Het kan hen zelfs financieel de kop kosten. De werknemer staat in deze situatie weliswaar op de ‘loonlijst’ maar verricht, vanwege zijn ziekte, geen arbeid en ook heeft de werkgever geen loonbetalingsverplichting meer. Kortom, het dienstverband is slapend. Het dienstverband is tot een lege huls verworden.    Werknemers die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt zijn en geen zicht hebben op verbetering hebben de afgelopen jaren diverse gerechtelijke pogingen ondernomen om hun slapend dienstverband tot een einde te laten komen. Zij betoogden dat het nodeloos in stand laten van een slapend dienstverband in strijd is met goed werkgeverschap dan wel dat de werkgever in dat geval ernstig verwijtbaar handelt.De bestendige lijn in de jurisprudentie was tot voor kort dat een werkgever die besluit een dienstverband na twee jaar ziekte slapend te houden noch ernstig verwijtbaar noch in strijd met goed werkgeverschap handelde. Weliswaar betitelde minister Asscher, van destijds Sociale Zaken en Werkgelegenheid, het slapend houden van het dienstverband louter om de betaling van de transitievergoeding te voorkomen als ‘onfatsoenlijk’[10] doch kent de wet gewoonweg geen verplichting voor de werkgever om in het geval van het slapend dienstverband de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Werknemers kregen in juridische procedures dan ook steevast nul op het rekest.[11] Deze heersende leer met betrekking tot de kwalificatie van het werkgeversgedrag bij slapende dienstverbanden lijkt echter aan consistentie te hebben ingeboet.  Wet compensatie transitievergoedingDit heeft alles te maken met het feit dat op 11 juli 2018 een wet is aangenomen welke op 1 april 2020 in werking zal treden.[12] De wetgever achtte de geschetste situatie kennelijk onwenselijk en tracht zowel werkgevers als werknemers tegemoet te komen. De wet introduceert met artikel 7:673e BW een toevoeging in het arbeidsrecht waarin wordt opgenomen dat de werkgever die wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid door ontbinding, opzegging of met wederzijds goedvinden een transitievergoeding heeft betaald, daarvoor in beginsel volledig wordt gecompenseerd door het UWV vanuit het Algemeen Werkloosheidsfonds. De wet werkt bovendien met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. Werkgevers die een transitievergoeding hebben betaald na 1 juli 2015 kunnen dit bedrag dan ook terugvorderen via het UWV. Voor werkgevers heeft de wet tot slot een belangrijke prikkel opgenomen. Werkgevers kunnen namelijk maximaal het bedrag gecompenseerd krijgen dat zij aan haar werknemer verschuldigd is na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Houdt de werkgever de arbeidsovereenkomst met de arbeidsongeschikte werknemer na twee jaar in stand, dan loopt de transitievergoeding verder op waarover de werkgever niet gecompenseerd wordt. Het slapend houden van het dienstverband neemt in het licht van deze wet dan ook een zeker financieel risico met zich mee. Hoewel de memorie van toelichting niet letterlijk te kennen geeft een einde te willen maken aan het slapend dienstverband staat wel vast dat de wetgever met de Wet compensatie transitievergoeding hoopt de impasse tussen de werkgever en de werknemer met een slapend dienstverband te doorbreken en het fenomeen van het slapend dienstverband wil tegengaan.[13]KritiekDe Wet compensatie transitievergoeding is echter niet zonder kritiek ontvangen. Zo wordt de compensatie betaald uit het Algemeen Werkloosheidsfonds welke volledig wordt gefinancierd door werkgevers. Een sigaar uit eigen doos, zo lijkt het. Bovendien is het aannemelijk dat, gezien de grote aantallen slapende dienstverbanden in ons land, de premie voor het Algemeen Werkloosheidsfonds zal stijgen. Daarnaast is het voor werkgevers nu niet aantrekkelijk een slapend dienstverband te beëindigen aangezien de wet pas in april 2020 in werking treedt. Een werkgever zal de gehele transitievergoeding op een of andere manier moeten voorfinancieren. Vooral werkgevers uit het MKB zullen daar niet altijd toe in staat zijn. Ook is überhaupt nog niet duidelijk of er voldoende geld in het werkloosheidsfonds zit waarmee de vraag of en voor hoelang er daadwerkelijk gecompenseerd kan worden onduidelijk is.[14] Maar dat het veel geld gaat kosten is wel duidelijk.[15] De Raad van State, het adviesorgaan van de regering, laat zich ook niet onbetuigd en heeft afkeurend op de wet gereageerd.[16]Hoe dan ook treedt de compensatieregeling definitief in werking. Met dat gegeven hebben werknemers recentelijk in juridische procedures nieuwe pogingen ondernomen het slapend dienstverband tot een einde te laten komen met de uitkering van de transitievergoeding. Zij stellen zich op het standpunt dat met de compensatieregeling er geen (financieel) argument meer is voor werkgevers om slapende dienstverbanden in stand te houden. Werkgevers zijn dan ook op grond van goed werkgeverschap verplicht de arbeidsovereenkomst te beëindigen, zo klinkt het. Enkele rechters bleken de afgelopen maanden gevoelig te zijn voor die gedachtegang en is er met succes geprocedeerd.  Jurisprudentie In een arbitraal kort geding bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg[17] is de werkgever veroordeeld tot het indienen van een ontslagaanvraag bij het UWV. Het ging om een terminaal zieke werknemer die binnen enkele maanden zou komen te overlijden. Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg opent met dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) onder omstandigheden verplicht kan zijn om tot beëindiging van de slapende arbeidsovereenkomst over te gaan en, zo hij die verplichting niet nakomt, daartoe kan worden veroordeeld. Voor dat laatste bestaat in de bijzondere omstandigheden van dit geval grond. De werkgever heeft geen enkel belang bij het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst behalve het voorkomen dat zij een transitievergoeding moet betalen. Vervolgens legt het Scheidsgerecht Gezondheidszorg expliciet de link naar de Wet compensatie transitievergoeding en overweegt dat als het (niet betalen van de transitievergoeding) ooit al een honorabele reden is geweest dan is dat nu in ieder geval niet meer het geval omdat de transitievergoeding te zijner tijd volledig wordt vergoed.  De voorzieningenrechter in Den Haag heeft een vergelijkbare redenering losgelaten.[18] Net als bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg waren ook hier de feiten bijzonder. Het ging om een ernstig zieke statutair directeur, van wie het statutair directeurschap reeds was geëindigd en van wie alleen nog een arbeidsovereenkomst bestond. De rechtbank oordeelde dat in het licht van de Wet compensatie transitievergoeding en de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever – anders dan in voormelde jurisprudentie, die dateert van voor de totstandkoming van de Wet compensatie transitievergoedingen – niet langer is vol te houden dat het in stand laten van een slapende arbeidsovereenkomst geen strijd met goed werkgeverschap kan opleveren. Dat laatste is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Nu geen enkel zicht bestaat op hervatting van de werkzaamheden en er anderzijds geen sprake is van gerechtvaardigde belangen van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, handelt de werkgever in strijd met goed werkgeverschap door niet tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Het financiële belang wat de werkgever aanvoert wordt door de rechtbank resoluut in de wind geslagen. Hier lijkt de rechtbank een ommekeer in de rechtspraak te willen bewerkstelligen met het oog op de Wet compensatie transitievergoeding. De werkgever wordt veroordeeld tot de betaling van een transitievergoeding van € 150.067 op straffe van verbeurte van een forse dwangsom. Een naar mijn mening tamelijk extreme financiële strafbedreiging.  Desalniettemin kent het gros van rechterlijke uitspraken een andere uitkomst. Zo oordeelt een kantonrechter in Almelo dat ondanks de invoering van de Wet compensatie transitievergoeding er geen verplichting bestaat voor de werkgever een slapend dienstverband te beëindigen.[19]  Ook het eerder genoemde argument van de voorfinanciering van de transitievergoeding door een werkgever acht de kantonrechter een te respecteren belang. Wél kan de situatie na 1 april 2020 anders worden waardoor een werkgever alsnog onrechtmatig kan handelen indien hij een dienstverband slapend houdt.De kantonrechter in Maastricht heeft op zowel 3 als 4 april 2019 uitspraak gedaan over het kwestieuze slapend dienstverband.[20] [21] Beide uitspraken zijn tamelijk eensgezind. Er wordt geoordeeld dat ondanks dat de wetgever met de Wet compensatie transitievergoeding werkgevers wil stimuleren het slapend dienstverband te beëindigen het onverlet laat dat de werkgever nog steeds niet verplicht is de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Een streven van de wetgever om ongewenste situaties tegen te gaan vormt, ook naar maatstaven van redelijkheid, billijkheid en goed werkgeverschap, geen verbod tot het laten voortbestaan van die situaties, zo wordt besloten. Bovendien kan ‘’het niet naleven van een werkgever van het morele appel van een minister uiteraard niet zomaar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten opleveren.’’ Tot slot wordt in beide uitspraken uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de kantonrechter, ondanks het vonnis in kort geding van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg, onvoldoende aanleiding ziet af te wijken van de bestendige lijn in de jurisprudentie. In tegenstelling tot de kantonrechter in Den Haag, is de kantonrechter in Limburg van mening dat de huidige lijn in de jurisprudentie de enige juiste is.   Interessant is om te bezien of het oordeel van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en de rechtbank Den Haag navolging krijgt. Mogelijk was, gezien de schrijnende feitelijke omstandigheden, de rechter van mening tot rechtsvinding te moeten overgaan. Dit wekt op zichzelf sympathie, maar de onduidelijkheid omtrent het juridische vraagstuk neemt hierdoor toe.Prejudiciële vragenGenoeg reden voor een kantonrechter in Roermond om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen om de door de praktijk zo gevraagde rechtszekerheid te bewerkstelligen.[22] Kortweg hebben de prejudiciële vragen betrekking op de vraag of en zo ja, onder welke omstandigheden een werkgever gedwongen kan worden onder toekenning van de transitievergoeding tot ontslag over te gaan.Tot dan toe blijft het ongewis of een werkgever ernstig verwijtbaar of in strijd met goed werkgeverschap handelt als zij een slapend dienstverband in stand houdt.Tot besluit Vooralsnog lijkt het erop dat het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en de kantonrechter in Den Haag zich hebben laten welgevallen voor de tragische specifieke omstandigheden van de zaak. De uitspraken zijn niet zonder kritiek ontvangen. Mijns inziens terecht. Immers, hoe het ook zij, de wet kent geen verplichting tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Met de Wet compensatie transitievergoeding wordt een dergelijke verplichting ook niet gecreëerd. De wet neemt ‘’slechts’’ financiële prikkels weg om dienstverbanden slapend te houden. Met het oog op de contractsvrijheid zoals die in Nederland geldt, is het aan partijen om een overeenkomst eventueel te beëindigen.Daarnaast kan betwijfeld worden of een transitievergoeding na twee jaar arbeidsongeschiktheid op zijn plaats is. Het loon is twee jaar doorbetaald en er is geïnvesteerd in re-integratie. Daarnaast is er bij volledig arbeidsongeschikten geen transitie meer naar ander werk. Zij worden voor het verlies van inkomen gecompenseerd met een IVA- uitkering (Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten). Met het oog op de achterliggende gedachte van een transitievergoeding lijkt me een dergelijke betaling dan ook niet passend.     Het mag duidelijk zijn dat de praktijk duidelijkheid verlangt waarmee het maatschappelijke debat over hoe om te gaan met het slapend dienstverband kan worden beslecht. Is het mogelijk dat, zoals het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en de rechtbank Den Haag redeneren, met de komst van de Wet compensatie transitievergoeding een werkgever onrechtmatig handelt indien hij een dienstverband slapend houdt? Het woord is aan de Hoge Raad.[1] Rb. Den Haag 2 april 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3109 & Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, KG 18/24.[2] Zie artikel 7:670 lid 1 BW.[3] Zie artikel 7:629 lid 1 BW.[4] Zie artikel 7:670 lid 1 sub a BW.[5] Zie artikel 7:658a BW[6] Of, indien de toestemming door het UWV wordt geweigerd, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechter vragen in de zin van artikel 7:671b onder b BW.[7] Zie artikel 7:669 lid 1 in verbinding met lid 3 aanhef en onder b BW.[8] Zie artikel 7:673 lid 1 BW. Ik merk overigens op dat met het in werking treden van de Wet Arbeidsmarkt in Balans op 1 januari 2020 werknemers al vanaf de eerste dag van de arbeidsovereenkomst recht hebben op een transitievergoeding, zie Kamerstukken l 2018/2019, 35 074, A, p.5.[9] Zie artikel 7:673 lid 1 sub b, sublid 1 BW[10] Kamerstukken II 2014/15, aanhangsel van de handelingen, 3304.[11] Rb. Noord-Nederland 16 november 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:5003 en Hof Den Haag 14 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3036.[12] Stb. 2018, 234.[13]Kamerstukken ll 2018/2019, 34 352, nr. 136. [14] E. toe Laer, ‘Werkgever worstelt met transitievergoeding bij ontslag na langdurige ziekte’, Het Financiële Dagblad, 23 januari 2019,[15] https://www.telegraaf.nl/financieel/233677920/uwv-miljoenen-meer-kwijt-aan-uitkeringen[16] Kamerstukken II 2016/17, 34 699, nr. 4.[17] Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, KG 18/24.[18] Rb. Den Haag 28 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3109.[19] Rb. Overijssel 21 maart 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1021.[20] Rb. Limburg 3 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3068.[21] Rb. Limburg 4 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3208.[22] Rb. Limburg 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331.

Contractuele garanties
Niels Setz

4 september 2019, 10:38

Contractuele garanties

Het begrip garantie is in het Nederlands recht niet duidelijk gedefinieerd.[1] Wat in ieder geval duidelijk is, is dat een koper aan de hand van garantiebepalingen risico’s uit de weg kan gaan die uit een transactie voortvloeien. De verkoper staat hier welwillend tegenover, gegeven dat hij door garanties te bieden aantrekkelijker wordt als aanbieder. De koper kan naast een beroep op een contractuele garanties ook gebruik maken van art. 7:17 BW. Het conformiteitsvereiste dat in dit artikel is geformuleerd houdt eenvoudig gezegd in dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. De conformiteitseis roept zodoende een wettelijke garantieverbintenis in het leven.[2] Art. 7:17 BW beschermt de koper net als een  contractuele garantie tegen een gebrekkige nakoming door de wederpartij. De consument krijgt twee handvatten aangereikt die juridisch gezien hetzelfde belang lijken te dienen. Wat is dan nog de toegevoegde waarde van een contractuele garantie voor de consument? In dit artikel zet ik kort uiteen hoe de consument baat heeft bij een contractuele garantie.Algemene rechtsmiddelen van de consumentDe algemene rechtsmiddelen van de koper zijn het recht op nakoming , het recht op schadevergoeding en het recht op ontbinding van de overeenkomst.[3] Bij niet-nakoming door de verkoper van zijn verplichtingen, kan de koper in beginsel deze ‘normale’ rechten uit de Boeken 3 en 6 BW uitoefenen.[4] De rechtsmiddelen van de koper kunnen echter veranderen op het moment dat een contractuele garantie of een beroep op non-conformiteit de kop opsteekt. Contractuele garantiesIndien er sprake is van een inbreuk op een garantiebepaling ten aanzien van een zaak, beantwoordt de zaak niet meer aan de overeenkomst en wordt er een wanprestatie gepleegd.[5] De garanderende partij doet een beroep op overmacht namelijk van de hand, waardoor een tekortkoming, behoudens bijzondere omstandigheden, toerekenbaar is. Een vordering tot schadevergoeding zal hierdoor in beginsel succesvol zijn. Daarnaast leveren garantiebepalingen schriftelijke aanknopingspunten op wat betreft de eigenschappen die een zaak moet bezitten om aan de overeenkomst te beantwoorden.ConsumentenkoopIndien er sprake is van non-conformiteit bij consumentenkoop is titel 7.1 van ons Burgerlijk Wetboek van toepassing. Er is sprake van consumentenkoop indien het gaat om de koop van een roerende zaak, er een verkoper is die handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, en er een koper is, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.[6]Rechtsmiddelen van de consument bij non-conformiteitArt. 7:21 en art. 7:22 BW geven de rechten van de consument weer in geval van non-conformiteit. Kijk bij het lezen van dit stuk met een schuin oog naar de situatie waarbij een contractuele garantie is afgegeven door de verkoper. Indien een verkoper een consument, laten we hem voor het gemak Hugo noemen, een (schriftelijke) contractuele garantie verschaft, geldt dat bij niet-nakoming van deze garantie de zaak non-conform is en dat er een wanprestatie wordt gepleegd. Hugo hoeft nu enkel een verwijzing naar de contractuele garantie te doen en de deur staat wagenwijd open voor de eerder besproken algemene rechtsmiddelen. Maar wat gebeurt er als Hugo géén contractuele garantie heeft bedongen? Ten aanzien van de vaststelling van non-conformiteit heeft hij een groot voordeel in art. 7:18 lid 2 BW. In lid 2 staat dat ‘’bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart’’. De term ‘wordt vermoed’ impliceert een weerlegbaar vermoeden. Hugo moet stellen en bij betwisting aantonen dat er sprake is van een gebrek dat non-conformiteit zou betekenen. Daarnaast moet hij stellen dat het gebrek binnen 6 maanden na de levering optrad. Dit gebrek moet van zodanige aard zijn dat de zaak niet aan de conformiteitseis voldoet. Of het gebrek ernstig genoeg is hangt af van de eigenschappen die de koper mocht verwachten. Dit kan bij een mondelinge overeenkomst nog wel eens problemen opleveren voor Hugo. Hij kan immers niet aantonen dat de verkoper met zijn bewoordingen torenhoge verwachtingen heeft geschept. Het vaststellen van non-conformiteit kan dus problemen opleveren. Een simpele verwijzing naar een goed omschreven contractuele garantie zou dit probleem elimineren.Indien de non-conformiteit wél vaststaat kan de consument volgens art. 7:21 BW aflevering van het ontbrekende, herstel van de afgeleverde zaak en vervanging van de afgeleverde zaak vorderen voor zover de kosten van herstel of vervanging niet in wanverhouding staan tot de waarde van de zaak. Hugo zal dus uit deze middelen moeten kiezen én het gekozen middel mag niet in wanverhouding staan tot de waarde van de zaak. Dit kan nog wel eens problematisch zijn. Art. 7:22 BW geeft de overige bevoegdheden van de consument. De consument heeft het recht op ontbinding, tenzij de tekortkoming dit redelijkerwijs niet kan rechtvaardigen. Anderzijds heeft de koper recht op een prijsvermindering in evenredige mate met de afwijking. Deze rechten ontstaan pas wanneer nakoming van de verplichtingen uit art. 7:21 lid 1 BW onmogelijk is. Dit wordt ook wel de  ‘hiërarchie van acties’ genoemd. Als je bij de laatste paar zinnen de draad bent kwijtgeraakt ben je zeker niet de eerste. Werken met non-conformiteit is gezien het aantal te ondernemen stappen en het aantal te maken afwegingen niet eenvoudig. De vorderingen uit wanprestatie die ontstaan zodra een contractuele garantie wordt geschonden zijn daarentegen tamelijk rechttoe rechtaan.De toegevoegde waarde van contractuele garantiesDe consument is in grote lijnen op twee manieren gebaat is bij het bedingen van garanties. Allereerst doet de garanderende partij een beroep op overmacht van de hand, waardoor een tekortkoming, behoudens bijzondere omstandigheden, toerekenbaar is. Een schending van een contractuele garantie geeft zodoende direct toegang tot de algemene acties uit wanprestatie. Indien er geen garantie is gegeven, wordt de consument geconfronteerd met de vermoeiende conformiteitsregeling waarbij er tal van opties zijn voor de consument. Een uitdrukkelijk voordeel van contractuele garanties. Het tweede uitdrukkelijke voordeel van contractuele garanties is dat garantiebepalingen hard bewijs leveren van hetgeen waaraan de zaak moet voldoen. Ondanks het feit dat de consument bij een beroep op het conformiteitsvereiste wordt beschermd, moet hij nog altijd stellen en bij voldoende betwisting aantonen dat de zaak niet voldoet aan de verwachtingen die hij redelijkerwijs mocht hebben over de eigenschappen van de zaak. Zeker bij een mondelinge overeenkomst is het lastig te bepalen welke verwachtingen redelijk zijn. Bij een concrete garantiebepaling loopt de consument niet tegen dit probleem aan.[1] Raaijmakers, RMThemis 2005, p. 124.[2] Asser/Hijma 7-I* 2013/328-330.[3] Hijma, WPNR 1990, p. 736.[4] Asser/Hijma 7-I* 2013/338.[5] Raaijmakers, RMThemis 2005, p. 131.[6] Wessels 2015, p. 9.

De best gelezen artikelen van het collegejaar 2018/2019

29 juli 2019, 11:05

De best gelezen artikelen van het collegejaar 2018/2019

Het collegejaar van 2018/2019 is voorbij en waarschijnlijk ben je op dit moment aan het genieten van je welverdiende vakantie. Tijdens de vakantie is het belangrijk om te ontspannen. Het BJ-online kan je hierbij helpen. Hieronder volgt namelijk een overzicht van de 5 best gelezen artikelen van afgelopen collegejaar. Neem vooral de tijd om onderstaande artikelen (nog) eens te lezen.De civielrechtelijke status van cryptovaluta Al eens gehoord over Bitcoin? Vast wel. De cryptomarkt beperkt zich echter niet alleen tot Bitcoin. Zo vertegenwoordigen de 27 belangrijkste cryptovaluta samen een marktwaarde van circa 165 miljard dollar. Ter vergelijking: dat is ongeveer evenveel als het bruto binnenlands product van de oliestaat Qatar. Cryptovaluta zijn een nieuwe technologische ontwikkeling en nemen inmiddels een onmiskenbare rol in binnen de mondiale markt. Hoe verhoudt het recht zich tot deze technologische ontwikkeling? Dit artikel geeft een korte samenvatting van de juridische status van cryptovaluta in Nederland. http://www.bjnijmegen.nl/artikelen/de-civielrechtelijke-status-van-cryptovaluta-2/De rechter en politieke kwesties: over het beruchte Urgenda klimaatvonnis In 2015 wees de rechtbank Den Haag het beruchte Urgenda vonnis. Gelijk zorgde dit voor veel ophef. Gaat de rechter hiermee niet op de stoel van de wetgever zitten? Veel juristen hadden dan ook ernstige kritiek op dit vonnis. De rechtsstaat zou zelfs ‘op zijn kop zijn gezet’. Het volgende was namelijk aan de hand: de duurzaamheidsorganisatie Urgenda eiste van de staat dat in 2020 de CO2 uitstoot verminderd moest zijn met 40%, in plaats van de in de EU afgesproken 20%. De rechtbank kwam uiteindelijk tot het oordeel dat dit 25% moest zijn, aangezien dit hoogst wenselijk is volgens internationale klimaatwetenschappers. De rechtbank gaf hiermee een bevel aan de staat met treffende maatregelen te komen. http://www.bjnijmegen.nl/rechtszaak/de-rechter-en-politieke-kwesties-over-het-beruchte-urgenda-klimaatvonnis/De rol van de rechter op sociale media Sociale media zijn in de samenleving van nu niet meer weg te denken. 85,9% van de mannen en 84,3% van de vrouwen in Nederland van 12 jaar of ouder maakten er in de afgelopen 3 maanden gebruik van. Wie het nieuws – of de sociale media zelf – een  beetje volgt, heeft door dat ook publieke figuren de kracht van sociale media ontdekken. Ook rechters wagen zich aan de publieke wereld via sites zoals Twitter. Sylvia Taalman was er één van. In 2016 hief ze echter haar account op na op haar vingers te zijn getikt door de President van de rechtbank Overijssel. Bepaalde tweets konden niet door de beugel. Blijkbaar bestaat er een grens aan wat rechters kwijt mogen op sociale media, maar wat zegt het recht hierover?http://www.bjnijmegen.nl/artikelen/de-rol-van-de-rechter-op-sociale-media/Samenvattingen verkopen, mag dat? Samenvattingen maak ik in eerste instantie voor mezelf, als voorbereiding op het tentamen. Hierin komen de collegedictaten, literatuur, werkgroepaantekeningen, stappenplannen en jurisprudentie te staan. Toen ik merkte dat ook andere studenten deze samenvattingen fijn vonden, ben ik deze online gaan verkopen. Maar toen een ander bedrijf mij benaderde om mijn samenvattingen te kopen zodat zij deze grootschaliger konden produceren en verkopen, twijfelde ik. Mijn samenvattingen zijn opgebouwd uit werken van andere mensen. Zo neem ik gedeeltes uit handboeken over en typ ik wat een docent mij vertelt. Mag ik het werk van anderen wel bundelen om het vervolgens te verkopen? Hoe zit het met het auteursrecht van mijn docenten?http://www.bjnijmegen.nl/artikelen/samenvattingen-verkopen-mag-dat/Semester in het buitenland: Change perspective De Nijmeegse vierdaagse is een jaarlijks terugkerend evenement waar veel Nijmegenaren, waaronder studenten, weken naar uitkijken. Mocht je als student nou denken: ik wil graag meelopen maar hoe kan ik de benodigde training combineren met studeren? Wij hebben de tip voor de optimale voorbereiding: ga een semester in het buitenland studeren. Met een gemiddelde van zo’n 10 kilometer per dag op de teller, leg je tijdens een semester in het buitenland behoorlijk wat kilometers af. Dit onder andere doordat het openbaar vervoer niet altijd werkt of niet zo dichtbij is als je zou willen en omdat je natuurlijk je geliefde fiets een paar maanden moet missen. Vandaar onze eerste tip: koop een paar goede schoenen waar je een aantal uren per dag op kan lopen en een voorraad blarenpleisters, mocht je van plan zijn om een semester in het buitenland te gaan studeren.http://www.bjnijmegen.nl/buitenland/semester-in-het-buitenland-change-perspective/

De civielrechtelijke status van cryptovaluta
Maarten Finkers

6 mei 2019, 10:17

De civielrechtelijke status van cryptovaluta

Al eens gehoord over Bitcoin? Vast wel. De cryptomarkt beperkt zich echter niet alleen tot Bitcoin. Zo vertegenwoordigen de 27 belangrijkste cryptovaluta samen een marktwaarde van circa 165 miljard dollar.[1] Ter vergelijking: dat is ongeveer evenveel als het bruto binnenlands product van de oliestaat Qatar.[2] Cryptovaluta zijn een nieuwe technologische ontwikkeling en nemen inmiddels een onmiskenbare rol in binnen de mondiale markt. Hoe verhoudt het recht zich tot deze technologische ontwikkeling? Dit artikel geeft een korte samenvatting van de juridische status van cryptovaluta in Nederland.Wat is een cryptovaluta?Kortgezegd zijn cryptovaluta (ook bekend als cryptogeld of cryptocurrency) digitale munteenheden die bestaan uit crypto’s (munten). Crypto’s vertegenwoordigen een geldelijke waarde. De aanduiding ‘valuta’ geeft aan dat die waarde – net als bij de euro of de dollar – in meer of mindere mate fluctueert. Bij cryptovaluta spreekt men doorgaans over twee componenten: de munteenheid en de achterliggende techniek. Dat onderscheid is belangrijk, omdat de mate waarin de waarde van de munteenheid fluctueert vaak bepaald wordt door de achterliggende techniek. Verwarrend is echter dat de munteenheid en de techniek soms gelijknamig zijn (bijvoorbeeld bij Bitcoin). Op het ene moment bedoelt men de munteenheid en op het andere moment de achterliggende techniek. Om die reden wordt in dit artikel een uit de literatuur ontstane regel gehanteerd: bij gebruik van een kleine letter wordt de  munteenheid bedoeld (‘bitcoin’) en bij gebruik van een hoofdletter de achterliggende techniek (‘Bitcoin’).[3]Waarin verschillen (enkele) cryptovaluta?Waarom zijn er meerdere cryptovaluta en waarom verschillen deze onderling? De oorzaak daarvan is voornamelijk gelegen in de techniek die ten grondslag ligt aan cryptovaluta. De twee grootste en bekendste valuta zijn Bitcoin en Etherium. Verder zijn er ook relatief kleinere cryptovaluta die bekend staan om hun specifieke eigenschappen zoals anonimiteit of toegankelijkheid in transacties. Neem als voorbeeld daarvan Monero en IOTA. Deze kleinere cryptovaluta zijn vooral in trek bij specifieke doelgroepen; zo vinden criminelen Monero interessant en bedrijven die te maken hebben met grote hoeveelheden informatie op hun beurt eerder IOTA. Hieronder een verkort overzicht van de vier voornoemde cryptovaluta. Bitcoin Op 31 oktober 2008 plaatste de Bitcoin-founder Satoshi Nakamoto een whitepaper online met een plan: Bitcoin.[4] Het idee sloeg aan, nam een vogelvlucht en de rest is geschiedenis. Bitcoin was en is daarmee de eerste, grootste en bekendste cryptovaluta op de markt.  Bitcoin is te vergelijken met een wereldwijde marktplaats waarbij men digitaal zijn eigen geld (bitcoin) beheert. Is dat nou zo speciaal? We hebben toch eBay al? Inderdaad, maar vooral de techniek achter Bitcoin is interessant. In wezen heeft de techniek van Bitcoin het fundament gelegd voor alle andere cryptovaluta. Op sommige punten blijkt Bitcoin echter nog wat beperkt in haar technische mogelijkheden. Om die mogelijkheden uit te breiden zijn er andere cryptovaluta uitgegeven. Inmiddels heeft dat als gevolg dat Bitcoin qua techniek niet meer vernieuwend is en op dat punt overbodig is geraakt. Toch zal gezien de grote omvang van het Bitcoin-netwerk deze valuta naar verwachting nog niet snel van de markt verdwijnen. Heel veel bitcoin-bezitters hebben immers belang bij het voortbestaan ervan.  EtheriumEtherium (cryptonaam: ethers) gaat verder waar de techniek van Bitcoin eindigt: het is namelijk mogelijk om een eigen groep te starten binnen dit netwerk. Waarom is dat zo interessant? Voornamelijk omdat (nieuwe) bedrijven een gedeelde informatiebank kunnen oprichten waarin alle belangrijke gegevens veilig zijn opgeslagen en waarbij alle netwerkgebruikers (hierna: peers) beschikking hebben over dezelfde informatie op hetzelfde moment c.q. een eigen blockchain. Daarnaast zijn binnen dit netwerk (door applicaties c.q. smart contracts) processen te automatiseren en is het mogelijk om binnen Etherium het (economisch) eigendom van een bedrijf te verdelen alsook het uitgeven van aandelen daarvan. Door al deze voordelen ten opzichte van Bitcoin werken in de praktijk veel start-ups met Etherium. Niet onbelangrijk voor investeerders en bedrijven: softwaregiganten als Microsoft en Intel investeren ook in Etherium.[5]Monero Monero is evenals Bitcoin een privacycoin.[6] Deelname aan Monero kan – in tegenstelling tot Bitcoin, daar is anonimiteit een keuze – alleen anoniem. Om die reden is Monero erg in trek bij criminele transacties. Geen enkele transactie kan binnen dit netwerk namelijk herleid worden naar een persoon. Door Monero’s anonieme karakter is de bijnaam van dit netwerk ‘the mobile Swiss bank’.[7] Het is voor nu nog een vraag hoe overheden criminaliteit in deze anonieme cryptosector tegengaan. De Chinese overheid is bijvoorbeeld bezig met wetgeving die een identificatieplicht eist van peers.[8] Door een dergelijke maatregel worden anonieme cryptonetwerken geboycot (ook bekend als ‘implicit ban’). IOTA Wat is bijzonder aan IOTA? IOTA is een toegankelijk netwerk op het gebied van transactiekosten. Het is namelijk gebruikelijk om transactiekosten te betalen binnen een cryptonetwerk. Dat is waar IOTA in verschilt. IOTA hanteert in tegenstelling tot andere cryptovaluta een systeem waarbij peers moeten meewerken aan transacties: wanneer een peer twee transacties valideert dan is zijn eigen transactie gratis (voor de vrijgezelle lezer: zie het als een soort Inner Circle netwerk. Na het succesvol toevoegen van twee andere vrijgezellen aan het netwerk, verkrijgt de deelnemende vrijgezel pas bepaalde rechten). Het is door middel van deze techniek gemakkelijk om snel, grootschalig en kosteloos data te verhandelen. Dat gegeven leidde tot een samenwerking met o.a. Microsoft, Samsung en Volkswagen.[9]Uit het bovenstaande is op te maken dat er veel verschillen zijn tussen cryptovaluta onderling. Verder lijkt het soms alsof men de opvatting heeft dat er uiteindelijk één cryptovaluta zal overblijven. Dat is een misvatting. Niet alle valuta concurreren namelijk met elkaar. Sommige cryptovaluta zijn ontworpen voor niches of andere specifieke doeleinden en begeven zich derhalve niet in elkaars vaarwater. Cryptovaluta kunnen dus prima naast elkaar bestaan.Cryptovaluta en het rechtGoederenrechtelijke status Dat crypto’s een geldelijke waarde vertegenwoordigen impliceert niet dat deze ook de wettelijke status van geld hebben.[10] Cryptovaluta ontlenen hun bestaan niet aan de staat en zijn om die reden geen wettig betaalmiddel. In tegenstelling tot Nederland onderzoeken overheden van bepaalde andere landen (vooral in Midden- en Latijns-Amerika; zoals Mexico en Colombia) al de mogelijkheid om hun eigen cryptogeld uit te geven.[11]Op dit moment kwalificeren crypto’s in Nederland als vermogensrechten (art. 3:6 BW).[12] Het is dus niet mogelijk om juridisch eigenaar (niet te verwarren met economisch eigendom) van bijvoorbeeld bitcoins te zijn in de zin van artikel 5:1 BW, nu dat slechts mogelijk is op zaken. Het is juridisch meer correct om te stellen dat een bitcoin-bezitter rechthebbende is van een vorderingsrecht. In wetssystemen van sommige andere landen liggen eigendomskwesties gecompliceerder.[13] De status van crypto’s is vooralsnog gebaseerd op lagere rechtspraak, want de Hoge Raad heeft zich nog niet hierover uitgesproken. Fiscale statusFiscale status Moet er belasting worden betaald over crypto’s? Het antwoord daarop is simpel: ja. Crypto’s vallen namelijk onder het vermogen van de belastingplichtige. Bovendien is het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van oordeel dat crypto’s (i.c. bitcoins) enkel als doel hebben om als betaalmiddel te dienen; men gebruikt crypto’s als betaalmiddel en deze worden in sommige gevallen ook als zodanig geaccepteerd.[14] Om die reden zijn crypto’s volgens het HvJEU onderhavig aan belastingwetgeving. Als gevolg daarvan schaart belastingdienst crypto’s op het moment van schrijven onder de noemer ‘overige bezittingen’. NB: voor de lezer die tevens cryptobezitter is en nog belastingaangifte moet doen: vul handmatig de belastingaangifte in en geef aan wat de waarde van de crypto’s was op 1 januari 2019 (tegen de toenmalige koers dus!).Status van crypto’s in FaillissementStatus van crypto’s in Faillissement Crypto’s vallen onder de faillissementsboedel (art. 20 Fw). Maar wat als de gefailleerde zijn medewerking niet verleent met betrekking tot het verschaffen van online toegang tot de crypto’s (deze zijn namelijk versleuteld met een code)? De gefailleerde kan dan in bewaring worden gesteld (art. 87 Fw), met mogelijkheid tot verlenging daarvan.[15] Verder bestaan er op dit moment voldoende mogelijkheden voor malafide schuldenaren om geld weg te sluizen door middel van het kopen van crypto’s, indien zij het faillissement zien aankomen. Voorbeeld: indien de gefailleerde vóór het intreden van het faillissement investeert in een (anonieme) munt als Monero, dan komt daar wellicht nooit iemand achter zolang deze transacties niet zijn terug te vinden in de boekhouding van de gefailleerde. De (juridische) toekomst van cryptovalutaDe (juridische) toekomst van cryptovaluta Voor nu kampen juristen nog met veel onbeantwoorde vragen omtrent cryptovaluta. Voorbeelden daarvan: hoe kan eenvoudig en succesvol beslag worden gelegd op crypto’s? Crypto’s vertegenwoordigen veel waarde en zijn om die reden interessant voor schuldeisers. Lastig is dat cryptomunten niet tastbaar zijn en er geen centrale administratie is (zoals een bank voor giraal geld). In veel gevallen is dus medewerking nodig van de beslagene.[16] Een andere vraag: hoe voorkomt de overheid dat crimineel geld wordt witgewassen?[17] Op Schiphol staat bijvoorbeeld al een cryptoautomaat waar men bitcoins en ethers kan omwisselen naar euro’s. Dat werkt witwassen in de hand, omdat door de anonimiteit binnen het Bitcoin-netwerk niet altijd achterhaald kan worden of de bitcoins legaal verkregen zijn. Omtrent deze, maar ook omtrent andere onderwerpen zal de rechtspraak nog het een en ander moeten uitwijzen. Een advies voor de geïnteresseerde lezer: volg in de tussentijd de ontwikkelingen. Eventueel onder het genot van alles wat thuisbezorgd.nl te bieden heeft en wat – hoe kan het ook anders – afgerekend kan worden met bitcoin.[1] www.wisselskoers.nl.[2] De Wereldbank.[3] P. Vigna & M.J. Casey, Het tijdperk van cryptovaluta: Hoe bitcoin en andere digitale munten de wereld voorgoed veranderen, Business Contact: 2015.[4] S. Nakamoto, ‘Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System’, 31 oktober 2008.[5] Zie bijvoorbeeld https://azure.microsoft.com/nl-nl/blog/ethereum-proof-of-authority-on-azure/ en https://software.intel.com/en-us/blogs/2018/10/30/a-new-trusted-compute-api-for-ethereum-blockchain-solutions.[6] https://bitcoinmagazine.com/articles/battle-privacycoins-why-monero-hard-beat-and-hard-scale.[7] https://medium.com/@dhsue/an-analysis-of-monero-governance-3f8bef770b29.[8] https://www.crypto-insiders.nl/nieuws/overheid-en-regulatie/china-wil-anonimiteit-van-blockchain-tegengaan.[9] https://www.bright.nl/nieuws/artikel/3919766/koers-cryptomunt-iota-stijgt-snel-na-deal-techbedrijven.[10] Hof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4219.[11] Zie voor een overzicht van de wettelijke status van cryptovaluta over de wereld het rapport ‘Regulation of Cryptocurrency Around the World’ van The Law Library of Congress, juni 2018.[12] Rb. Amsterdam 14 februari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:869 en HR 3 juni 1921, NJ 1921, p.968.[13] https://www.businessinsider.nl/bitcoin-en-andere-cryptomunten-kun-je-juridisch-eigenlijk-niet-bezitten-zeggen-britse-juristen-dat-kan-gedoe-opleveren-bij-rechtszaken.[14] HvJEU 22 oktober 2015, C-264/15 (Hedqvist).[15] Rechtbank Oost-Brabant 23 november 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:5938.[16] https://www.bvd-advocaten.nl/blogs/beslaglegging-op-bitcoins-kan-dat.[17] https://www.borg-advocaten.nl/cryptocoins-en-bitcoins-juridisch-bezien.

Een rechterlijke rem op de Stint
Thom Neijzen

28 november 2018, 11:10

Een rechterlijke rem op de Stint

Op 1 november jongstleden heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan in het kort geding tussen gastouderopvang ´Het Kinderstraatje´ en minister Van Nieuwenhuizen. Het Kinderstraatje heeft zich tot de rechter gewend naar aanleiding van het besluit om het gebruik van de ‘Stint’ te verbieden op de openbare weg na het fatale ongeluk in Oss. Volgens minister van Infrastructuur en Waterstaat, Cora  van Nieuwenhuizen, is er te veel twijfel omtrent de veiligheid van de Stint en is een voorlopig verbod om die reden noodzakelijk. Het Kinderstraatje stelde dat het besluit niet zorgvuldig is genomen en dat er onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van de gebruiker. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het besluit voorlopig in stand blijft.[1] De kernvraag van het geding is of het besluit inzake de Stint zou voldoen aan de eis van de zorgvuldige besluitvorming. De StintDe Stint, een elektrische bolderkar, werd door veel kinderdagverblijven gebruikt om kinderen te vervoeren. Edwin Renzen, eigenaar van het bedrijf Stint Urban Mobility, bedacht het voertuig in 2011. Toentertijd is de Stint, na uitvoerig onderzoek, toegelaten als vervoersmiddel op de openbare weg. De Stint bleek een ideaal vervoersmiddel voor kinderdagverblijven.Ook voor Het Kinderstraatje bleek de Stint een uitkomst. De kar was een geschikt alternatief voor de tot dan toe gebruikte (dure) taxibusjes. Echter, door het verbod van de minister, moet Het Kinderstraatje noodgedwongen opnieuw gebruik maken van andere vervoersmiddelen.  Veel alternatieven zijn er immers niet voor de eigenaresse van de gastouderopvang, gezien het feit dat zij geen rijbewijs heeft. Het verbod levert de gastouderopvang extra kosten op en brengt de bedrijfsvoering daarom ernstig in gevaar.Volgens jurist Werner van Bentem, rechtskundig adviseur van Het Kinderstraatje, heeft de minister haar besluit te snel genomen zonder het belang van de gebruikers in voldoende mate te hebben meegewogen. Hieruit vloeit de volgende kernvraag voort: levert het besluit een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel op?Het zorgvuldigheidsbeginsel[2]Een bestuursorgaan moet in beginsel de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afwegen. Het zorgvuldigheidsbeginsel, vastgelegd in artikel 3:2 Awb, bepaalt dat een bestuursorgaan hierbij verplicht is de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen, zodat deze de belangen goed tegen elkaar kan afwegen. Het zorgvuldigheidsbeginsel waarborgt op deze manier de zorgvuldige voorbereiding van besluiten en is derhalve een van de beginselen van behoorlijk bestuur. In artikel 3:9 Awb is vervolgens opgenomen dat, indien een besluit berust op een onderzoek dat door een adviseur is verricht,,  het bestuursorgaan zich er tevens van dient te vergewissen dat het onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.Wat is een kort geding?[3]Uit art. 6:16 Awb blijkt dat, tijdens een bezwaar- en beroepschriftprocedure, het oorspronkelijke besluit in de hoofdregel van kracht blijft. Echter, het in stand blijven van een besluit kan in bepaalde gevallen onomkeerbare schade tot gevolg hebben. Om dergelijke schade  te voorkomen, kan, als er een bezwaar- of een beroepschrift is ingediend, aan de voorzieningenrechter verzocht worden om het bestreden besluit te schorsen in afwachting van de uitspraak in de bodemprocedure. Indien de rechter de gevraagde voorziening toewijst, wordt het besluit tijdelijk opgeschort tot de rechter uitspraak doet in de bodemprocedure. Wijst de voorzieningenrechter het verzoek echter af, dan blijft het in bodemprocedure bestreden besluit minimaal in stand tot er een uitspraak in de bodemprocedure is. Als er nieuwe feiten en omstandigheden boven tafel komen, kunnen deze mogelijk een nieuw verzoek tot een voorlopige voorziening rechtvaardigen.De uitspraak van de rechterHet Kinderstraatje hoopte uiteraard dat de voorzieningenrechter het verzoek zou toewijzen.  In dat geval had de gastouderopvang voorlopig gebruik kunnen maken van de kar. Volgens  de rechter heeft de minister echter in voldoende mate gemotiveerd dat het belang van de gastouderopvang moet wijken voor het belang van de verkeersveiligheid. Uit eerste verkennende onderzoeken kan men volgens de rechter concluderen dat de Stint op hol kan slaan en dat de rem niet krachtig genoeg is om in dat geval tot stilstand te komen. Daarnaast heeft de minister het besluit genomen aan de hand van meldingen van gebruikers die soortgelijke problemen ondervonden met de Stint. Er is volgens de rechter daarom genoeg reden om te twijfelen aan de veiligheid van de Stint. Het verbod blijft dan ook in stand tot meer duidelijk is omtrent de gebruiksveiligheid.Een meerderheid in de Tweede Kamer kan zich voorstellen dat Stints ooit weer de weg op mogen, maar dan met extra veiligheidseisen. De meeste partijen zijn het er weliswaar mee eens dat minister Van Nieuwenhuizen de elektrische bolderkar voorlopig van de weg heeft gehaald, tot de onderzoeken zijn afgerond. Voor nu zullen betrokken partijen nader onderzoek moeten afwachten.[1]  Rb. Midden-Nederland (vzr) 1 november 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5318.[2] Artikel 3:2-3:4 Awb.[3] Artikel 8:81-8:87 Awb jo. 6:16 Awb.

De rol van de rechter op sociale media
Kyra Wunderink

19 november 2018, 11:48

De rol van de rechter op sociale media

Sociale media zijn in de samenleving van nu niet meer weg te denken. 85,9% van de mannen en 84,3% van de vrouwen in Nederland van 12 jaar of ouder maakten er in de afgelopen 3 maanden gebruik van.[1] Wie het nieuws – of de sociale media zelf – een  beetje volgt, heeft door dat ook publieke figuren de kracht van sociale media ontdekken.[2] Ook rechters wagen zich aan de publieke wereld via sites zoals Twitter. Sylvia Taalman was er één van. In 2016 hief ze echter haar account op na op haar vingers te zijn getikt door de President van de rechtbank Overijssel. Bepaalde tweets konden niet door de beugel.[3] Blijkbaar bestaat er een grens aan wat rechters kwijt mogen op sociale media, maar wat zegt het recht hierover? Belangenafweging Twee grote belangen spelen een rol wanneer je kijkt naar socialemediagebruik van rechters. Enerzijds heeft de rechter, net als ieder ander individu, recht op publieke uitingsvrijheid zoals vrijheid van meningsuiting, anderzijds bekleedt hij een bijzondere functie in de samenleving. Over dit laatste is veel geregeld, zowel op nationaal als internationaal niveau. Er is een Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren en een Wet op de rechterlijke organisatie, maar er zijn ook allerlei nationale en internationale richtlijnen.[4]Rechters zweren in de ambtseed onder andere dat zij hun ambt ‘met eerlijkheid, nauwgezetheid en onzijdigheid, zonder aanzien van personen, zal uitoefenen en [zich] in deze uitoefening [zullen] gedragen zoals een goed rechterlijk ambtenaar betaamt.’[5] Zo dient een rechter ook niet ‘de waardigheid van zijn ambt, zijn ambtsbezigheden of zijn ambtsplichten’[6] te verwaarlozen. Natuurlijk klinkt dit allemaal erg mooi, maar het is nogal onduidelijk wat het dan precies inhoudt. Waar ligt de grens?Reikwijdte van het Europees Verdrag van de rechten van de Mens Een beetje verduidelijking komt wanneer je kijkt naar de jurisprudentie van het Europees Hof van de Rechten van de Mens over de rechterlijke uitingsvrijheid. [7] Terughoudendheid – heel kort gezegd –  lijkt hier het sleutelwoord. De rechter is een individu dat een beroep kan doen op zijn uitingsvrijheid, maar dit gaat niet in alle gevallen op. Wanneer de waarborgen van het recht op een eerlijk proces in het geding kunnen komen, moet de rechter al helemaal voorzichtig zijn.[8] Hier zijn veel redenen voor, maar het achterliggende belang dat beschermd wordt lijkt het vertrouwen van het publiek in de rechtspraak te zijn.[9] Als de rechter de grenzen opzoekt of die zelfs overschrijdt met zijn uitlatingen, kan hij dit vertrouwen aantasten. Toch hecht het Europees Hof van de Rechten van de Mens ook waarde aan de deelname van de rechter aan het publieke debat. Het is niet de bedoeling de rechter volledig het zwijgen op te leggen.[10]Toegespitst op sociale media Een verbod op gebruik van sociale media door rechters zal je in geen enkele wettelijke regeling of richtlijn kunnen vinden. Uit de NVvR-rechterscode blijkt wel dat rechters zich wat betreft hun integriteit moeten realiseren dat het gebruik van sociale media ‘kan leiden tot het leggen van onwenselijke verbanden.’[11] Rechtspraak die specifiek gaat over het socialemediagebruik van rechters bestaat niet. Voorgenoemde uitspraken van het Europees Hof van de Rechten van de Mens speelden zich af rondom de klassieke media.[12] Hieruit kan je de conclusie trekken dat het geldige recht tot nu toe nog niet is overschreden, ook niet in Nederland. Misschien is het onze Nederlandse nuchtere geest, misschien is het iets anders. Duidelijk is in ieder geval dat ook grensgevallen zich bij ons nauwelijks voordoen.Tot slot Er is veel gepraat over het recht omtrent de publieke uitingsvrijheid van rechters, maar er is weinig duidelijkheid. De normen zijn vaag en de rechtspraak is casuïstiek. Voor mensen met behoefte aan een conclusie kan ik het volgende zeggen: voor rechters op sociale media is terughoudendheid geboden. [1] https://opendata.cbs.nl/statline/#/CBS/nl/dataset/83429NED/table?dl=13C71. (online bijgewerkt tot en met 31 okt. 2018)[2] Zie bijvoorbeeld: C. van de Wiel, ‘Hoe Wilders via Twitter de revolutie voorbereidt’, NRC.nl 24 februari 2017.[3] P. H. Smit, ‘Rechtbank geeft rechter standje om Wilders-tweet, account verwijderd’, Volkskrant.nl 20 december 2016.[4] Gedragscode Rechtspraak; de NVvR-Rechterscode; Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak; The Bangalore Principles of Judicial Conduct als een gezaghebbende internationale richtlijn omtrent rechters.[5] Bijlage bij art. 5g lid 1 Wrra.[6] Art. Art. 46c lid 1 sub a Wrra.[7] EHRM 14 september 2009, 29492/05 (Kudeshkina vs. Rusland); EHRM 28 oktober 1999, 28396/95 (Wille vs. Liechtenstein); EHRM 8 februari 2001, 47936/99 (Pitkevich vs. Rusland).[8] Art. 6 EVRM; EHRM 16 september 1999, 29569/95 (Buscemi vs. Italië); P.P.T. Bovend’Eert, C.A.J.M. Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2013, p. 39.[9] S. Dijkstra, ‘De ruimte van de rechter in de relatie rechter-media onder het EVRM’ NJB 2013/198, afl. 4, p. 241.[10] Zie bijvoorbeeld: EHRM 28 oktober 1999, 28396/95 (Wille vs. Liechtenstein); EHRM 14 september 2009, 29492/05 (Kudeshkina vs. Rusland).[11] NVvR-Rechterscode, p. 8.[12] Denk aan televisie, radio en kranten.

Sharia vs. EVRM
Chantal van der Weide

1 november 2018, 10:49

Sharia vs. EVRM

“Overwegende, dat terzijdestelling van en minachting voor de rechten van de mens geleid hebben tot barbaarse handelingen, overwegende, dat het van het grootste belang is, dat de rechten van de mens beschermd worden, heeft eenieder recht op onschendbaarheid van zijn persoon, zal niemand onderworpen worden aan (…), onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing” – Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens. Op 3 september heeft de Syaria High Court een vonnis uitgesproken waarmee ze de universele verklaring voor de rechten van de mens heeft geschonden. Op deze dag zijn namelijk twee vrouwen veroordeeld tot het krijgen van stokslagen vanwege hun (vernomen) homoseksuele relatie.[1]  Dat terwijl er met het verlies van de conservatieve regeringspartij bij de verkiezingen in mei 2018 ruimte leek te komen voor een nieuwe politiek, gefocust op vrijheid en democratie.[2]  Door deze schending mag Maleisië zich in mijn optiek geen volwaardig democratische samenleving meer noemen. Wat is de achtergrond van het geloof in het rechtstelsel in Maleisië? Waarom konden de rechters tot dit oordeel komen? En welke kritische beschouwing kan er vanuit het Europese Hof op de sharia wetgeving gegeven worden? Duaal rechtssysteem  In Maleisië wordt er gebruik gemaakt van een dualistisch rechtssysteem. Ze kennen sharia wetgeving die zich vanaf het sultanaat rond 1400 heeft ontwikkeld gebaseerd op de lokale gebruiken en gewoontes (adat) en de  Koran. Daarnaast is er met de kolonisatie vanaf 1768 door de Britten hun Common Law geïntroduceerd. De Common Law is toen in Maleisië niet als enige alles overheersend rechtssysteem geïmplementeerd maar in combinatie met de toen al bestaande sharia wetgeving. In de gebieden die belangrijk waren voor de overheersing (zoals de kustplaatsen) legden de Britten hun Common Law op als heersende leer. Andere gebieden die minder belangrijk waren, konden of een gemengd systeem hebben van zowel Engelse als Islamitische wetten of ze konden nog volledig in de macht zijn van de lokale machthebbers en dus onder het adat vallen. Vanaf 1957 werd Maleisië onafhankelijk van Groot-Brittannië. Het wetgevende orgaan heeft er toen voor gekozen om de Islam wel tot staatsgodsdienst te benoemen, maar het dualistische stelsel te laten bestaan. Federale wetten die door de overheid worden ingevoerd in het gehele land met berechting in reguliere rechtbanken, en specifieke wetten die alleen voor de moslims gelden waarover wordt rechtgesproken door zogenoemde sharia rechtbanken.[1]Onze Nederlandse samenleving is gefocust op de individu, maar een Islamitische samenleving juist op de omgeving van dit individu. De verbintenissen die iemand met zijn omgeving heeft (Al-Haqq) bepalen de waarde die iemand heeft. Hoe meer verplichtingen/verbintenissen jij hebt, hoe belangrijker je bent.  Dit woord betekent vertaald niet alleen “recht”, “werkelijkheid” en “hechten”, maar is tevens ook één van de 99 namen van Allah. Dus met iedere verbintenis die je aangaat, wordt ook God betrokken in alles wat jij en iedereen om je heen doet.Binnen het Nederlandse rechtsstelsel kennen wij een scheiding tussen civielrechtelijk en strafrechtelijk rechtspraak.  Binnen een islamitisch rechtsstelsel kennen ze de  “hadd” en een “ta’zir”. De hadd is het geheel van overtredingen dat in de Koran of Hadith worden genoemd en als zeer ernstig worden beschouwd omdat ze tegen Gods wil in gaan. Denk aan het drinken van alcohol, het plegen van diefstal of zoals in de zaak van 3 september 2018 het hebben van een seksuele relatie met iemand van hetzelfde geslacht. Het is in zulke gevallen niet aan de mens zelf om te oordelen maar aan God omdat het een regel van God was. Hier tegenover staan de ta’zir overtredingen waarbij de discretionaire bevoegdheid van de rechter wel komt kijken. Een hadd overtreding verbreekt de band met God en hun band met de samenleving. Een overtreding die alleen kan worden gerechtvaardigd door de overtreder uit zijn “mens-zijn” en dus uit de samenleving te halen en over te leveren aan de straffen zoals ze in de sharia wetgeving zijn opgenomen.[2]3 september 2018 Omdat de beide vrouwen in deze zaak moslima waren, waren zij onderworpen aan de sharia wetgeving.  De Syariah High Court in de staat Terengganu oordeelde daarom dat ze een wet van God hadden overtreden en de passende straf zes publieke stokslagen was. Vanwege de ideologie dat het een heilige wet was waar Allah al een passende straf voor had gegeven, vonden de rechters in deze zaak dat er niets mis was met de straf ondanks de protesten van mensenrechten organisaties. De reden voor deze publieke setting was dat de rechtbank wilde dat het zou dienen als les voor de gehele samenleving, aldus Satiful Bahri Mamat die lid is van de executive council. [3] De vrouwen hadden zich door hun handelingen buiten de samenleving geplaatst en konden alleen boete doen ten overstaan van de samenleving.Problematiek Een inbreuk die deze zaak op het verdrag van de rechten van de mens kan maken, is het feit dat het in Maleisië niet mogelijk is om van geloof te wisselen. De staatsgodsdienst is de Islam, indien je als moslim geboren wordt dan komt dit in je paspoort te staan. Je valt dan automatisch onder de sharia wetgeving en mag niet wisselen van geloof. Dit is in strijd met artikel 9 van het EVRM. Een inbreuk die dit oordeel sowieso maakt is het toepassen van lijfstraffen (artikel 3 EVRM) zoals is toegestaan binnen de sharia wetgeving die Maleisië kent.Hoewel de sharia wetgeving in beginsel alleen geldt als wetgeving voor de islamitische bevolkingsgroep lijkt de federale overheid door de conservatieve regeringspartij  UMNO dit langzaam voor de gehele bevolking toe te willen passen. Een voorbeeld dat ik heb gezien waren o.a. de verbodsborden in het openbare vervoer voor fysiek contact omdat dit onrein zou zijn. Daarnaast was er positieve discriminatie op de banenmarkt om zo de bevolking te bewegen zich te bekeren. Zo kreeg ik op een advocatenkantoor in Kuala Lumpur te horen dat sommigen geweigerd werden op bepaalde kantoren omdat ze niet moslim waren. En ook in de rechtbank en het parlement waren geen vrouwen zonder hoofddoek te vinden. Maar indien je wetgevende en rechtsprekende macht voor het grootste gedeelte moslim is, hoe garandeer je dan transparante rechtspraak en wetgeving? Je zou kunnen zeggen dat het parlement gekozen wordt door de bevolking. Indien een partij die bekend staat om zijn islamitische insteek al zestig jaar aan de macht is, dan zal het wel de wil van de bevolking zijn om de samenleving in te richten volgens de sharia wetgeving? Nee, UMNO heeft er jaren lang alles aan gedaan om de macht te behouden. Studenten werden verboden om politiek actief te zijn, kritische media kregen steeds minder vergunningen om te mogen werken en de fake news bill kon de laatste critici monddood maken.[4] Alle informatie die het parlement bestempelde als “nep nieuws” kon jou als activist, kiezer of tegenstander van de conservatieve partij een en enkeltje gevangenis bezorgen. Daarnaast werden tijdens de verkiezingen boxen met stembiljetten weggegooid en werden de grenzen van het kiesdistrict plots gewijzigd.[5] Wonder boven wonder is een coalitie van vier oppositiepartijen aan de macht gekomen. Helaas is hiermee de weg voor vrijheid en democratie toch niet open omdat de sharia wetgeving niet verboden is maar gewoon een geldend rechtssysteem in Maleisië.Sharia wetgeving vs. het EHRM Er is al geconstateerd dat deze veroordeling een schending is van artikel 3 van het EVRM. Het EHRM heeft zelfs al geoordeeld (in de zaak Refah Partisis vs. Turkijke) dat de “sharia duidelijk afwijkt van de waarden van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens”. Waarom is de sharia wetgeving dan niet verboden? Ten eerste omdat de sharia wetgeving niet een objectief juridisch begrip is maar een concept dat in ieder land afzonderlijk zijn invulling krijgt. We kunnen niet zomaar zeggen dat ieder land die de sharia toepast, handelt in strijd met het EVRM.[6][7] Wel kun je stellen dat de sharia zoals is voorgesteld en toegepast door de wetgevers in Maleisië strijdig is met de beginselen van het EVRM. Daarnaast zijn ook niet alle regels van de sharia strijdig met het EVRM. Een totale verwerping van sharia wetten zou dan ook niet kunnen. Dus nee, “de sharia” zelf is niet strijdig met mensenrechten, maar de Syariah High Court heeft zeker wel geoordeeld en gehandeld in strijd met het EHRM. Het parlement zou hier tegen op kunnen treden door de wetten die dit mogelijk maken in te trekken, straffen te stellen op het folteren van mensen en het UN Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke en onterende behandeling of bestraffing te ratificeren.Slot Het recent gekozen parlement bracht hoop voor de minderheden in Maleisië. Hoop voor meer vrijheden en voor een respectering van de mensenrechten. Helaas heeft deze zaak de beperkte macht van het parlement aangetoond en heeft het de wereld gewezen op een radicalisering van deze samenleving. Maleisië kent nu eenmaal een dualistisch rechtsstelsel waarbij voorop staat dat God de straffen heeft bepaald voor moslims en dat deze wetten uitgevoerd mogen worden ongeacht of ze hiermee mensenrechten schenden. Hoewel homoseksuele relaties in Maleisië altijd al verboden waren, is het ongekend dat hier niet een geldboete maar een lijfstraf op staat. De reden dat de rechters zo hebben geoordeeld is aldus Satiful Bahri Mamat om te dienen als les voor de samenleving. Hier ben ik het mee eens, het is zelfs een les voor de hele wereld, namelijk dat mensenrechten zelfs in een modern land als Maleisië  helaas nooit vanzelfsprekend zullen zijn. [1] Islamic Law in South East Asia, M. B. Hooker.[2] The Justice of Islam – Lawrence Rosen.[3] https://www.washingtonpost.com/world/2018/09/04/muslim-women-were-convicted-having-sexual-relations-malaysian-court-caned-them-public/?noredirect=on&utm_term=.a6d26e1fe8fa[4] https://www.trouw.nl/home/-maleisie-wordt-nu-wakker-~ab7d9f43/.[5] https://www.nrc.nl/nieuws/2018/05/09/maleisische-oppositie-wint-onverwacht-verkiezingen-a1602480.[6] Refah Partisi vs. Turkije, EHRM 13 februari 2003, nrs. 41340/98, 41342/98, 41343/98 en 41344/98.[7] K. Boyle, ‘Human Rights, Religion and Democracy: The Refah Party Case’, Essex Human Rights Review 2004, (1)1, p. 1-16

Onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid

18 januari 2018, 10:32

Onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid

  Eind oktober 2017 is er in Florida een 9-jarig meisje overleden nadat haar 150 kg wegende nicht boven op haar ging zitten. De nicht zag het als een goede maatregel voor het onhandelbare gedrag van het meisje. Haar ouders (69 en 62 jaar) hebben niet ingegrepen ondanks dat het meisje meerdere keren aangaf geen lucht meer te krijgen. De familie is al een aantal jaren bekend bij de kinderbescherming en is inmiddels aangeklaagd voor kinderverwaarlozing. Wanneer mag je ouders het ouderschap ontnemen en wat had er kunnen worden gedaan tegen de ouders vanuit de kinderbescherming?  Ouderlijke verantwoordelijkheid De term ouderlijke verantwoordelijkheid is voor het eerst gebruikt in het Haags Adoptieverdrag 1993 in artikel 26 en gedefinieerd in het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 in artikel 1. Onder de in dit verdrag uitgewerkte “Parental responsibility” vallen de verplichtingen die ouders hebben  omtrent de persoon of het vermogen van het kind. Met het begrip “kind” wordt hier bedoeld:  “alle kinderen vanaf het tijdstip van hun geboorte totdat zij de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt.”[1]  In beginsel staan minderjarige kinderen in het Nederlandse wetboek onder ouderlijk gezag (artikel 1:245 lid 1). Dit gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, maar ook het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in rechte. Het leidend beginsel in Nederland is dat zowel ouder als kind drager zijn van rechten en verplichtingen en op voet van gelijkwaardigheid met elkaar dienen om te gaan. In Nederland stelt artikel 1:247 BW de verplichting aan de ouder zorg te dragen voor de opvoeding en de verzorging van zowel lichamelijke als het geestelijke welzijn en hiervoor kosten te dragen. Tegenover deze verplichting staat ook het recht tot verzorgen. Hiermee bedoel ik dat ouders een ruime mate van vrijheid hebben om beslissingen te nemen als het gaat over bijvoorbeeld de opleiding, het corrigeren en het nemen van beslissingen omtrent de gezondheidszorg. Zodra dit echter gebeurt op een wijze die schade kan toebrengen aan de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, dan kan er door de Raad voor Kinderbescherming of soms jeugd-ggz worden ingegrepen. In sommige gevallen kan dan dit gezag worden genomen door een voogd of door een rechtspersoon zoals bureau jeugdzorg.  Waar voorheen bepaalde opvoedkundige zaken zoals het corrigeren door gebruik te maken van lichamelijk geweld vielen onder het ouderlijk tuchtrecht, is dit nu ondergebracht in het strafrecht. Dit betekent dat hardhandig optreden door te slaan tegen het hoofd, de rug of andere lichaamsdelen een mishandeling kan opleveren in de zin van artikel 300 Sr. Dit is ook terug te vinden in arresten van de Hoge Raad, een corrigerende tik in het gezicht is bijvoorbeeld opvoedkundig onverantwoord.[2] Naast het wetboek van strafrecht is het ook verwerkt in artikel 1:247 van het Burgerlijke Wetboek. Verenigde Staten Hoe zit dit bij het meisje uit de inleiding? In de Verenigde Staten zijn er per staat verschillende regels, maar volgens de persuasieve precedent werking kan rechtspraak van andere staten wel invloed hebben op de zitting van de ouders van het meisje. Een duidelijke lijn heeft de Supreme Court van North Carolina  getrokken door  aan te geven dat “ouders een fundamenteel, constitutioneel recht hebben om te zorgen voor hun kind en dat dit ook het recht omvat om ze te disciplineren” (Peterson v. Rogers, 377 N.C.). Echter, “een staat mag ingrijpen mits het noodzakelijk is om het kind te beschermen als een ouder ongeschikt wordt geacht of zich dusdanig heeft gedragen dat hij inbreuk heeft gemaakt op deze rechten” (Price v. Howard,, 346 N.C. 1997).  Zo lang het “corporal punishment” oftewel het disciplineren door het toepassen van lijflijke straffen niet als gevolg heeft dat er medische zorg bij komt kijken, dan is er eigenlijk geen staatsrechtelijke bemoeienis gerechtvaardigd (G..S. 115C-390.4).  Kijken we naar de statuten van Florida, de staat waar het meisje woont, dan wordt er verstaan onder kindermishandeling:  “het bewust toebrengen van fysieke of mentale verwondingen bij een kind”, maar ook het toestaan dat iemand anders dit bij een kind doet. Daarnaast is ook het verwaarlozen van het kind strafbaar gesteld. Gebrekkig zijn in het verzorgen van zorg, het houden van toezicht of het uitvoeren van die handelingen die nodig zijn voor een kind om lichamelijk en geestelijk in goede toestand te zijn, leidt tot verwaarlozing. Hieronder valt dus het nemen van voldoende maatregelen om een kind te beschermen tegen mishandeling. Casus in Nederland Wat nu als deze zaak in Nederland had afgespeeld? Wat zouden dan de mogelijkheden kunnen zijn als er een vermoeden is dat ouders hun kinderen verwaarlozen? In Nederland hebben we als voorportaal Veilig Thuis. Dit is een organisatie waar mensen melding kunnen maken van een vermoeden van kindermishandeling. De medewerkers kunnen dan indien nodig contact opnemen met de Kinderbescherming waarna er een onderzoek wordt gestart als de ontwikkeling en de veiligheid van het kind ernstig bedreigd lijkt te raken.  Aan de hand van dit onderzoek wordt er dan een raadsrapport geschreven en kan er een verzoek worden ingediend bij de rechter. In eerste instantie wordt er vrijwillige hulp aangeboden. Als dit niet lijkt te werken of de ouders niet meer mee willen werken, kan er worden overgestapt op verplichte hulp.  Eén van de meest verstrekkende maatregelen die de rechter in deze fase van het proces kan nemen, is het ontheffen en ontzetten van de ouder uit zijn ouderlijke macht. Ontheffing betekent dat de ouder ongeschikt is voor het uitoefenen van gezag over het kind. Dit is een mogelijkheid die vaak wordt gekozen als een ouder niet meer in staat is zijn of haar kind op te voeden door persoonlijke problemen of psychiatrische beperkingen. Ontzetting uit het ouderlijke gezag gebeurt echter in het geval van moedwillig plichtsverzuim. Bij moedwillig plichtsverzuim kun je denken aan het misbruiken van de ouderlijke macht maar ook grove verwaarlozing zoals in het geval van het 9 jarige meisje uit Florida. In beide gevallen kan er worden gekozen voor de optie om het ouderlijk gezag eerder te laten eindigen dan wanneer het kind de leeftijd van 18 jaar bereikt. De rechter kan dan bepalen of iemand anders voor bepaalde of onbepaalde tijd het gezag over het kind krijgt. Conclusie Waar in de Verenigde Staten nog enige vrijheid lijkt te zijn ten aanzien van het gebruiken van fysiek geweld om kinderen bepaalde opvoedkundige sturing te geven, heeft Nederland hier een strenge grens in. Lichamelijk geweld is nooit toegestaan en is ook in het Wetboek van Strafrecht geplaatst. Ouders hebben wel een bepaalde mate van vrijheid in de manier waarop zij hun kinderen opvoeden, maar verschillende instanties hebben de mogelijkheid om in te grijpen als dit in het belang van het kind is. Het uithuisplaatsen en onderbrengen bij een voogd, maar ook het ontheffen of ontzetten van het ouderlijke gezag is mogelijk. Waar in beginsel een onvoorwaardelijke plicht en recht is tot ouderlijk gezag, is dit zeker ook een voorwaardelijke verantwoordelijkheid.   [1] De bescherming van het ongeboren kind valt dus buiten het toepassingsbereik van deze verdragen. Er wordt een strikte leeftijdsgrens gehanteerd ongeacht de nationale visie van minderjarigheid.[2] HR 4 oktober 2005, JIN 2005/443.

Het kind centraal: recht of soms krom?

22 februari 2017, 15:07

Het kind centraal: recht of soms krom?

Het thema van dit lustrum luidt: Nu we nog jong zijn. Jong zijn associeer ik met kind zijn, ik zal dan ook kort stilstaan bij het kind als onderwerp van het recht. Ik neem u dan ook graag kort mee door een aantal rechtsgebieden om te laten zien wat de juridische positie van het kind is in het Nederlands recht. Wat is een kind? Nu rest mij eerst een antwoord te geven op een interessante en tevens relevante vraag: wat is een kind? Wanneer kunnen we spreken van het bestaan van een kind? Dit is namelijk relevant voor de bescherming dat het kind geniet op grond van onder andere het Kinderrechtenverdrag, maar ook of een ongeborene bijvoorbeeld een recht op leven toekomt op grond van artikel 2 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). De meningen over het moment waarop we kunnen spreken van een ‘mens’ zijn verdeeld en ook buiten de juridische wereld bestaat geen consensus. In de filosofie wordt vaak gekozen voor het moment waarop de menselijkheid in het embryo treedt en het moment waarop het embryo de mogelijkheid heeft zich als mens te ontwikkelen. Of dit moment ontstaat bij de bevruchting, de innesteling of het moment van levensvatbaarheid buiten de baarmoeder is echter niet te zeggen.  Daarnaast wordt ook wel gepleit voor een biologische benadering van het begrip kind. Hieruit blijkt dat er gesproken kan worden van een embryo vanaf het moment van de bevruchting, omdat het kind ook zonder de moeder, dus in vitro, zelf een aantal stappen moet zetten om zich te ontwikkelen tot mens. Het embryo is dus zelfstandig actief vanaf de bevruchting om zich te ontwikkelen en verdient aldus vanaf dat moment bescherming.[1] Helaas is zijn ook de juristen niet eensgezind. Het Kinderrechtenverdrag geeft als definitie van het begrip kind: “For the purposes of the present Convention a child means every being below the age of 18 years unless, under the law applicable to the child, majority is attained earlier”[2].  Deze definitie geeft echter nog geen antwoord op de vraag vanaf wanneer we van het begrip kind kunnen spreken. Verschillende landen hanteren een ander moment waarop zij van het bestaan van een kind uitgaan en het Kinderrechtenverdrag toepasselijk achten. Zo pleitten Malta en Senegal ten tijde van het opstellen van het verdrag voor het toevoegen van de woorden “from conception” en wilden het verdrag van toepassing verklaren vanaf het moment van conceptie in plaats van vanaf de geboorte van het kind.[3]  Tevens zijn er argumenten die pleiten voor de bescherming van het embryo vanaf de innesteling, vanaf de geboorte, of vanaf een moment tussen de conceptie en de geboorte in.  Ook wat betreft het recht op leven op grond van artikel 6 van het Kinderrechtenverdrag en artikel 2 EVRM is niet duidelijk vanaf welk moment men kan spreken van een kind dat beschermd moet worden. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en The Commission on Human Rights hebben aan de lidstaten ruimte gelaten om zelf te beoordelen wat zij onder de reikwijdte van het betreffende artikel willen laten vallen. Deze opvatting is relevant voor de mate van bescherming die aan een kind gegeven moet worden en met name vanaf welk moment deze bescherming intreedt. Dit is onder andere van belang voor abortuswetgeving en regelgeving over wetenschappelijk onderzoek met embryo’s. Op dit moment is het bijvoorbeeld verboden om embryo’s speciaal tot stand te brengen voor wetenschappelijk onderzoek, maar hier komt mogelijk verandering in.[4] Met speciale technieken is het wellicht mogelijk om DNA van embryo’s te modificeren om zo erfelijke aandoeningen te voorkomen. Om deze techniek te verfijnen is het noodzakelijk om deze techniek toe te passen op embryo’s. Het gebruik van restembryo’s –wel toegestaan op grond van de embryowet- is mogelijk niet voldoende. Er wordt dan ook gepleit voor het afschaffen van dit verbod op het kweken van embryo’s voor medisch wetenschappelijk onderzoek, nu dit onderzoek in onder andere Zweden, het Verenigd Koningrijk en China reeds gebeurd. Of daadwerkelijk van het verbod wordt afgestapt hangt van meerdere factoren af. Zo moet er juridisch ruimte zijn in het licht van verschillende internationale verdragen en is dit afhankelijk van de waarde en bescherming die aan een embryo wordt toegekend.[5] Het is dan ook de vraag of de wetenschap zal gaan prevaleren boven de waarde van het embryo.Het geboren kind Dat het kind vanaf zijn geboorte rechtsbescherming verdiend is aldus duidelijk te zien op basis van verschillende verdragen. Toch was in Nederland een opvallend fenomeen te zien dat tot veel negatieve reacties van velen heeft geleid. Als een kind wordt geboren na tenminste 24 weken zwangerschap, dan moet het worden aangegeven bij de burgerlijke stand. Wordt het kind doodgeboren dan betekent het echter ook een verplichting van de ouders tot uitvaart of crematie van het doodgeboren kind. Indien het kind doodgeboren wordt na ten minste 24 weken zwangerschap, wordt het echter niet opgenomen in de Basisadministratie Personen (hierna: BRP) en krijgen de ouders geen geboorteakte, maar een ‘akte van een levenloos geboren kind’. In het geval dat de moeder bevalt van een kind dat ‘één minuut na de geboorte overlijdt, wordt het kind wel in het BRP opgenomen. Deze gang van zaken kreeg veel kritiek en ouders van een pasgeboren kind voelden zich ongehoord. Om die reden is er verandering in aantocht. De minister heeft toegezegd dat ook doodgeboren kinderen in het BRP opgenomen zullen worden en ouders op die manier een volledige gezinssamenstelling kunnen registreren waardoor recht wordt gedaan aan de positie van het ongeboren kind. Hierdoor wordt het waarschijnlijk ook bij meer uitvaartverzekeraars mogelijk om de kosten van de uitvaart voor een ongeboren kind vergoed te krijgen. Ook deze ontwikkeling laat zien dat er aandacht is voor de positie van het kind het Nederlandse rechtssysteem.Het wilsonbekwame kind Ingevolge artikel 450 Wet op de Geneeskundige behandelingsovereenkomst is voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst toestemming van de patiënt vereist.[6] In de WGBO zijn echter leeftijdsgrenzen gegeven ten aanzien van deze toestemming. De WGBO onderscheidt drie leeftijdscategorieën, namelijk kinderen tot 12 jaar, kinderen van 12 tot 16 jaar en kinderen van 16 jaar en ouder.  Indien het kind de leeftijd van twaalf maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, is naast de toestemming van het kind, de toestemming van de ouders of van zijn voogd vereist. Hierop is een uitzondering mogelijk, namelijk in het geval dat de verrichting kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen en indien de patiënt ook na weigering van de toestemming om de verrichting blijft wensen.[7] Kinderen van 16 jaar en ouder worden de WGBO niet als minderjarig beschouwd. Deze kinderen kunnen dan ook zelfstandig beslissen over een medisch onderzoek of medische verrichting en hiervoor is aldus geen toestemming van de ouders nodig. [8] Kinderen tot en met 11 jaar vallen volledig onder de zeggenschap van de ouders. De ouders dienen toestemming te geven voor de medische verrichtingen ter uitvoering van de gesloten behandelingsovereenkomst. Er zijn echter uitzonderingen mogelijk op deze regel. Een voorbeeld hiervan is het weigeren van het geven van toestemming voor een bepaalde behandeling, bijvoorbeeld een bloedtransfusie, omwille van religieuze opvattingen. Deze behandeling kan voor het kind echter van levensbelang zijn. De hulpverlener mag de behandeling niet zonder meer uitvoeren, maar kan de kinderrechter vragen om het ouderlijk gezag van de ouders tijdelijk te beperken om zo de behandeling toch te kunnen uitvoeren.[9]  Tevens bestaat de mogelijkheid van vervangende tostemming door de kinderrechter in geval van een medische behandeling die noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid van een kind jonger dan 12 jaar te voorkomen als een ouder deze toestemming weigert.[10] Dit geldt echter alleen in de situaties waarin het gaat om een noodzakelijke medische behandeling ter bescherming van het minderjarige kind. In hoeverre deze twee mogelijkheden voor de hulpverlener om alsnog tot behandelen opgaan in het geval van een preventieve vaccinatie voor kinderen jonger dan 12 jaar is onduidelijk en de jurisprudentie geeft dan ook een wisselend beeld.[11]Het handelende kind Ook het strafrecht kent bijzondere regelingen voor jeugdigen. Het jeugdstrafrecht is van toepassing op kinderen in de leeftijd van 12 tot 18 jaar. Minderjaren die de leeftijd van 12 jaren nog niet hebben bereikt ten tijde van het plegen van een misdrijf, kunnen in Nederland niet strafrechtelijk worden vervolgd voor het strafbare feit dat zij hebben gepleegd. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat wordt geacht dat zij de verantwoordelijkheid voor -en de gevolgen van- hun daden nog niet kunnen overzien. Voor minderjarigen boven de leeftijd van 12 jaar kunnen verschillende soorten straf opgelegd worden indien zij worden veroordeeld voor het begaan van een strafbaar feit. Allereerst kan een Halt-straf worden opgelegd om zo aan de jongere de kans te bieden de begane fout recht te zetten door het aanbieden van excuses aan de slachtoffers en/of eventuele schade te vergoeden. Dit kan enkel in het geval van licht strafbare feiten zoals vernieling of openbare dronkenschap. Verder is vereist dat de jongere instemt met de Halt-afdoening. Deze wijze van afdoening is dan ook geen echte straf, maar wordt gezien als een vrijwilliger alternatief om een echte straf of maatregel te voorkomen. De afgelopen vijf jaar is de Halt-afdoening verschillend in het nieuws verschenen. Uit jaarcijfers van Halt bleek dat meer jongeren voor zwaardere ‘niet Halt-waardige misdrijven’ naar Halt werden verwezen.[12] Volgens de toenmalig directeur van Halt is de reden voor deze toename dat het Openbaar Ministerie meer de nadruk is gaan leggen op het rechtzetten van de gedragingen, dan op het bestraffende karakter van de sanctie. Naast deze wijze van afdoening kunnen ook reguliere straffen worden opgelegd, alhoewel dit in een lichte vorm geschiedt. Zo kan er een boete of taakstraf worden opgelegd en zijn ook vormen van detentie zijn mogelijk, namelijk de zogenaamde jeugddetentie in een justitiële jeugdinrichting. Ook in de afgelopen vijf jaar zijn in Nederland jeugdveroordelingen uitgesproken door de kinderrechter. Een aantal zaken kwam uitgebreid in het nieuws en hierin is de ‘lichte’ strafmaat duidelijk te zien. In oktober 2016 werd een 15-jarig meisje veroordeeld wegens het doden van haar pasgeboren kindje toen zij destijds 14 jaar was. De rechtbank achtte het wettig en overtuigend bewezen dat zij het kindje opzettelijk heeft gedood door het pasgeboren kindje in een vuilniszak buiten te leggen, uit vrees voor ontdekking van de pasgeboren baby door haar familie. Volgens het commune strafrecht kan voor schuld aan kindermoord, dan wel voor het beroven van het leven van een kind, een gevangenisstraf van respectievelijk maximaal negen of zes jaar worden opgelegd.[13] In deze zaak is het meisje veroordeeld tot 8 maanden voorwaardelijke jeugddetentie en moet ze in behandeling bij de Geestelijke Gezondheidszorg (GGz). Bij deze strafmaat is rekening gehouden met een gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens, met de overschrijding van de redelijke termijn en met haar jeugdige leeftijd.[14] Een aantal jaar eerder werd een 17 jarig meisje veroordeeld voor het “opzettelijk iemand tot wiens onderhoud, verpleging of verzorging hij krachtens wet of overeenkomst verplicht is, in een hulpeloze toestand brengen of laten, welk misdrijf de dood ten gevolge heeft gehad”.[15] Het meisje is tijdens haar werk op de wc bevallen, heeft het kindje in eerste instantie in de wc laten liggen en heeft het vervolgens in een tas gestopt. De rechtbank nam het meisje het zeer kwalijk dat zij zowel voorafgaand aan haar bevalling, tijdens de weeën, als gedurende en na de bevalling op geen enkele manier hulp heeft gevraagd. Voor een delict zoals hierboven staat omschreven staat in het commune strafrecht een gevangenisstraf van ten hoogste negen jaar.[16] De rechtbank heeft het meisje veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke jeugddetentie van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren en een bijzondere voorwaarde gelet op de verminderde toerekeningsvatbaarheid van verdachte en haar persoonlijke omstandigheden.[17]De positie van het kind in Nederland Zoals u heeft kunnen lezen zijn ‘het zijn van kind’ en de gevolgen die hieruit voortvloeien niet altijd even duidelijk. Zelfs op de vraag wanneer ‘het kind zijn’ begint is geen eenduidig antwoord te vinden. Dit antwoord berust op een keuze en hoe deze keuze moet worden gemaakt roept alsmaar meer vragen op, al zijn deze vragen absoluut interessant. Volgens heb ik getracht kort te laten zien welke positie het kind in het burgerlijk recht en het strafrecht inneemt. In beide rechtsgebieden neemt het kind namelijk een bijzondere positie in. Het burgerlijk recht stelt leeftijdsgrenzen waarbinnen minderjarigen handelings(on)bekwaam worden geacht. In sommige gevallen kan de kinderrechter vervangende toestemming verlenen of de ouders tijdelijk uit de ouderlijke macht ontzetten voor noodzakelijke medische verrichtingen. Maar op de vraag in hoeverre dit op gaat in het geval van preventieve inentingen zijn de meningen verdeeld. Ook het strafrecht kent aan jeugdigen een bijzondere positie toe. Ik heb kort twee zaken bespreken waarin deze positie goed is te zien. Voor twee ernstige delicten, worden relatief lage voorwaardelijke straffen opgelegd, mede door de jeugdige leeftijd die beide verdachten destijds hadden. Kortom, de juridische positie van het kind is veelal helder, maar wanneer deze juridische positie nou eigenlijk begint allerminst. Ik nodig u dan ook graag uit om hierover zelf een oordeel te vellen. Vanaf wanneer voelde u zich kind? Of spelen andere factoren een belangrijkere rol? [1] J. Fleming & M.G. Hains, ‘What rights, if any, do the unborn have under international law?’, Australian Bar Review, December 1997.[2] Commission on Human Rights, Report of the Working Group on a draft convention on the right of the Child,13 E/CN.4/1989/48, p. 15.[3] Commission on Human Rights, Report of the Working Group on a draft convention on the right of the Child,13 E/CN.4/1989/48, p. 15.[4] Art 22 embryowet.[5] In dit kader is ook het Biogeneeskundeverdag van belang. In het bijzonder artikel 18 lid 2 van dit verdrag dat een algeheel verbod inhoudt op het tot stand brengen van embryo’s voor wetenschappelijk onderzoek. Nederland heeft bij het ondertekenen van dit verdrag een voorbehoud gemaakt.[6] Artikel 450 lid 1 WGBO.[7] Artikel 450 lid 2 WGBO.[8] Artikel 447 WGBO.[9] Artikel 1:272 lid 1 BW.[10] Artikel 1:264 BW.[11] Zie bijvoorbeeld: Hof ’s Gravenhage, 12 februari 1999, ECLI:NL:GHSGR:1999:BL8431 en Rechtbank Zutphen, 10 december 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK7069.[12] https://www.nrc.nl/nieuws/2014/04/16/jongeren-voor-zwaardere-delicten-vaker-naar-bureau-halt-a1425726[13] Artikel 290 en 291 WvSr.[14] https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Rechtbanken/Rechtbank-Zeeland-West-Brabant/Nieuws/Paginas/Voorwaardelijke-jeugddetentie-en-GGz-behandeling-voor-kinderdoodslag-Breda.aspx[15] Artikel 257 lid 2 jo 255 WvSr.[16] Artikel 257 lid 2 jo 255 WvSr.[17]  Rechtbank Gelderland, 2 febuari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7416.

Alleen de vogels; 25 jaar na de val van de Muur

13 augustus 2015, 16:21

Alleen de vogels; 25 jaar na de val van de Muur

9 november 1989 was een moment dat geschiedenis schreef: de Berlijnse Muur viel. Dat is dit jaar precies 25 jaar geleden. En hoewel de geschiedenis zo pril lijkt, lijkt het ook zo lang geleden. De stad herdenkt het jubileum met indrukwekkende lichtballonnen langs de voormalige grens die zelfs vanuit het luchtruim te zien zijn. Wat is er een kwart eeuw na de val van de Muur nog te merken van de verdeelde stad? De vrijheid om ook als jongere te zeggen wat je denkt en te doen wat je wilt, is in onze tijd ook nog steeds niet overal ter wereld vanzelfsprekend. Omdat de Pakistaanse Malala opkomt voor de rechten van meisjes in haar land wordt ze door de islamitische guerrillabeweging Taliban in haar hoofd geschoten. Ze herstelt en wint in oktober 2014 de Nobelprijs voor de Vrede.Veel dichterbij, in ons buurland Duitsland, was het tot een kwart eeuw geleden ook niet mogelijk je vrij te bewegen door het totalitaire regime in het oostelijk deel. Een communistisch systeem waarin de ene helft van de bevolking de andere helft bespioneerde. Berlijn was verdeeld en de DDR bleek geen heilstaat, maar een staat waar mensen in angst en wantrouwen leefden. Intern was er van alles mis. De DDR, de Sovjet-Unie, het IJzeren Gordijn, voor ons als jonge Nederlanders zijn het begrippen uit de geschiedenisboeken. De meesten van ons hebben de val van de Muur niet bewust meegemaakt. Berlijn kennen wij als hoofdstad van de huidige wereldkampioen, als een vrije stad in een stabiel Duitsland. Dit was 25 jaar geleden nog heel anders. De drang naar een vrij leven was voor vele DDR-burgers ondraaglijk. Ruim 200 mensen stierven door schoten van Oost-Duitse grenswachters. De staat bepaalde in wat voor een auto je reed, welke kleren je droeg en naar welke muziek je luisterde. De partijleiders zagen zichzelf als hoeders van het ‘Paradies der Arbeiter und Bauern’. Voor burgers in de DDR was ‘1984’ van George Orwell harde realiteit. De verhalen van (mislukte) vluchtpogingen lenen zich voor een spannend jongensboek, maar fictief waren ze geenszins. Zo zwommen enkele Olympische medaillewinnaars van de DDR naar Denemarken. Waar ze tot voor kort in de boeken stonden als volkshelden, zo gauw waren ze ook verdwenen. Ze hadden simpelweg nooit bestaan en niemand mocht over hen praten. Over de Muur Het laatste Muurslachtoffer was Winfried Freudenberg. Freudenberg had een baan gekregen bij een lokaal gasbedrijf. Samen met zijn vrouw knipte hij tentdoeken in repen en maakte hij een luchtballon om zo van Oost-Berlijn naar West-Berlijn te kunnen vliegen. Toen de weersvooruitzichten van 7 op 8 maart 1989 gunstig waren, vertrok Freudenberg met zijn vrouw Sabine midden in de nacht naar z’n werk om de ballon met gas te vullen. Het stel werd betrapt door een werkloze student en deze belde de politie. Toen zij met veel kabaal en zwaailichten arriveerden, raakte het pas getrouwde stel in paniek. Sabine stond erop dat Winfried alleen zou vluchten. De agenten zagen de opstijgende ballon wel, maar besloten niet de schieten omdat dat een enorme explosie zou veroorzaken. Freundenberg hield het vol enkele uren boven West-Berlijn te vliegen, maar stortte neer bij de landing. Praktisch al zijn botten waren gebroken en z’n organen waren beschadigd. Enkele uren later overleed hij. Sabine werd gepakt. Al haar vrienden en familie moesten het ontgelden en werden verhoord, vastgezet of eenvoudigweg in de gaten gehouden. De vluchtpoging kreeg internationaal veel aandacht waardoor Sabine in oktober 1989 amnestie kreeg.Een maand later, op de avond van 9 november 1989 werd er een bijzondere persconferentie gegeven. Een van de hoogste partijleiders van de DDR in die tijd, Günther Schabowski, kondigde aan dat de grenzen zouden worden geopend. Op de vraag wanneer de grenzen dan open zouden gaan, antwoordde hij ‘Sofort, unverzüglich’. En ja, deze regeling gold ook voor Berlijn. Er ontstond chaos, niemand van het leger of de geheime dienst wist hoe te handelen. De wachters verloren de controle over de massa die spontaan naar de Muur was gekomen, nadat mensen het nieuws hadden gehoord. De grensovergang Bornholmer Straße ging als eerste open. De eerste DDR-burgers wandelden voor het eerst zonder visum naar het Westen, waaronder Angela Merkel. Zo viel de Muur na 28 jaar dan toch definitief. Aan de oostzijde van de Bösebrücke hangt een gedenksteen met ‘Die Berliner kamen wieder zusammen’. Iets wat voor een lange tijd onmogelijk leek. Spaghetti bolognese Er is sinds die tijd veel veranderd, net als Berlijn. De mensen die er onlangs zijn geweest zullen dat beamen. Waar ooit de beruchte ‘Todesstreife’ liep, staat nu het moderne Potsdamer Platz. Zijn dan alle elementen van de Muur verdwenen? Nee, er zijn nog vele restanten van de Koude Oorlog te vinden in de stad. Er zijn verschillende ondergrondse bunkers die nog steeds intact zijn en kunnen worden ingezet bij een ramp. Toen de Muur werd gesloopt, viel ook het communisme. Niet alleen het beton verdween, ook een manier van leven. De Muur had een kloof veroorzaakt. West-Berlijn had altijd gedraaid op het kapitalisme en leefde in een individualistische cultuur, waar DDR-burgers boodschappen deden voor de hele buurt. Zij leerden na de val pas spaghetti bolognese eten en zagen voor het eerst in hun leven ananassen of kiwi’s. In 2014 hoor je dan ook steeds vaker: ‘Es war nicht alles schlecht in der DDR’. Mensen waren zich bewuster van de medemens. Er werd kortom aan elkaar gedacht. Wanneer er iets nieuws in de schappen lag, werd dit voor alle bekenden ingeslagen. Alexanderplatz vs. Kürfurstendamm De architectuur van de DDR is in wijken die tot het oosten behoorden goed terug te zien. Zo ook in de wijk Friedrichshain, hier zijn vele brede wegen en reusachtige gebouwen die onlosmakelijk verbonden zijn met de communistische DDR. Toen de Muur net gevallen was, gingen vele voormalige DDR-burgers een ‘dagje uit’ naar de Kürfurstendamm om gewoon even te kijken naar het straatbeeld. De levendige Kürfurstendamm met bonte en kleurrijke winkels was een ware attractie ten opzichte van het kale, grijze Alexanderplatz. "Leegstand is in Berlijn dan ook helemaal geen issue: het is er gewoon" Maar ook huisvesting deelt Berlijn nog steeds op. In Oost-Berlijn had de tijd stil gestaan, de economie draaide al lang niet meer. De gebouwen in de DDR waren vervallen of bruin van de kolendamp. Mensen vertrokken massaal naar het Westen waardoor er een ongekende leegstand ontstond. Leegstand is in Berlijn dan ook helemaal geen issue: het is er gewoon. Dit trekt vele creatievelingen en kunstenaars naar Berlijn. Zij vestigen zich in oude fabriekshallen of DDR-sporthallen. Oost-Berlijn heeft dan ook een overvloed aan jonge studenten, kunstenaars en gelukszoekers die zich voor een voordelige prijs vestigen in de Duitse hoofdstad. De macht van de staat Berlijn heeft meer geschiedenis dan goed is voor een stad. De Tweede Wereldoorlog was het verhaal van het ultieme falen van de beschaving. De opkomst van het communisme en de bouw van de Muur daaropvolgend, was opnieuw de start van een utopie. Een utopie waarin iedereen even rijk was, even machtig was en die zich vormde in de DDR. "Het verschil met de DDR is dat de staat je niet meer oppakt wanneer je het met hen oneens bent. Alleen als je je online bezighoudt met kinderporno of drugs kan de politie je arresteren." Maar is de tijd van de surveillerende staat ooit voorbij gegaan? Dankzij de documenten die Edward Snowden lekte, is duidelijk geworden dat de Amerikaanse en Britse veiligheidsdiensten anno 2014 misschien nog wel meer weten van burgers dan in de DDR. Youtube, Gmail, je GPS in je telefoon: de staat verzamelt data over jou. Zonder verdenking en zonder tussenkomst van de rechter, het is makkelijker dan ooit om de bevolking te monitoren. Het verschil met de DDR is dat de staat je niet meer oppakt wanneer je het met hen oneens bent. Alleen als je je online bezighoudt met kinderporno of drugs kan de politie je arresteren. Is die bemoeienis dan erg? In Nederland overheerst vaak het denkbeeld ‘ik heb toch niks te verbergen’. Demonstraties waren er nauwelijks, anders dan in Duitsland. Het historische besef van de Duitsers uit zich in zaken als Google Street View. De weerstand tegen Street View is groot in Duitsland, groter dan in de meeste andere landen. Politici en actievoerders vrezen privacyschending en eisen garanties bij Google voor ‘het recht om met rust te worden gelaten’. In Berlijn wordt Street View een ‘gluurdienst’ genoemd.[1] De auto’s waarmee Google Street View door Berlijn toerden werden bekogeld en aangevallen door de inwoners van Berlijn. Als je weet dat je bekeken wordt, dan beïnvloedt dat je gedrag. Berlijners weten dat. Privacy gaat over de macht van de staat. En nu? De val van de Muur was het begin van het einde van het communisme in Europa. 25 jaar later leven we in een vrij Europa waar de grenzen eigenlijk altijd open staan. Door middel van het internet zijn we altijd verbonden. De wereld wordt daardoor steeds kleiner. Onze generatie is opgegroeid in vrijheid, maar ook met snelle technologische ontwikkelingen zoals het internet en de smartphones. Een afgescheiden wereld zoals de DDR kunnen wij ons nauwelijks voorstellen. Strenge grenscontroles kennen wij eigenlijk niet meer. Door het internet kunnen we praktisch alles over elkaar te weten komen. Privacy verliest hierdoor aan betekenis. De staat weet welke sites je bezoekt en welke nieuwe schoenen je hebt besteld. 25 jaar geleden controleerde de DDR ook haar eigen burgers. Privacy bestond daar niet. Maar gegeven is, wanneer er iemand met je meekijkt, je je anders gedraagt. Wanneer je weet dat iemand je mails leest, je telefoon afluistert, voel je je dan vrij? Er is eigenlijk geen Muur meer nodig om iemand in te sluiten. Laat de Berlijnse Muur een monument zijn voor dat grote goed dat privacy heet.[1] NRC Handelsblad van 11 augustus 2010, ‘Duitsland gaat strijd aan met Google Street View’ door Frank Vermeulen.

Uw browser is niet meer van deze tijd!

Update uw browser om optimaal van deze website (en vele anderen) te genieten Nu updaten!

×