Onrecht in sport
Ook wel eens een boete van €1,84 miljoen gehad voor het verwijderen van Whatsapp chats?
Thom Neijzen

19 augustus 2020, 11:06

Ook wel eens een boete van €1,84 miljoen gehad voor het verwijderen van Whatsapp chats?

Een boete van €1,84 miljoen voor het verlaten en verwijderen van Whatsapp (groep)gesprekken. In wat voor situatie kan je zo’n hoge boete krijgen daarvoor, vroeg ik mezelf af toen ik die nieuwskop las.  In dit geval ging het om een boete van de Autoriteit Consumenten Markt (hierna: ACM) aan een onderneming. De ACM deed onderzoek naar aanleiding van een verdenking van een overtreding van de Mededingingswet. Bij een inval van de ACM zijn bedrijven verplicht mee te werken aan het onderzoek en mogen zij geen relevant bewijsmateriaal vernietigen of achterhouden. In casu had de onderneming dat dus wel gedaan, door het verwijderen van de chats.[1] In dit artikel ga ik oppervlakkig in op concurrentieafspraken en het wettelijk kader waarbinnen dergelijke afspraken zijn toegestaan, zowel tussen ondernemingen als werkgever en werknemer.  Het grote en kleine werkIn voormelde casus ging het zonder meer om een groot bedrijf. Een boete van €1,84 miljoen is immers een fors bedrag. Ook jij en ik kunnen echter te maken krijgen met afspraken over concurrentie. Op dit moment wellicht niet ten aanzien van een overname of samenwerking, maar denk eens aan je arbeidsovereenkomst en de regels daaromtrent in het zevende Burgerlijk Wetboek. Daarover zo meer. Laten we eerst eens naar het grote werk kijken, namelijk concurrentieafspraken tussen bedrijven en de Mededingingswet.  De mededingingswet en concurrentieafspraken tussen ondernemingenDe Mededingingswet bevat regels ter bevordering van eerlijke concurrentieverhoudingen in Nederland. Zo zijn er regels vastgelegd over het verbod op kartelvorming en het misbruiken van een economische machtspositie. De ACM is het toezichthoudende orgaan en controleert óf, hoe en in welke mate bedrijven concurrentie beperken. Bij overtreding van de Mededingingswet kan de ACM een boete of andere maatregel opleggen.[2] En die boete kan dus hoog oplopen.  Er zijn veel redenen te bedenken voor het maken van afspraken omtrent concurrentie. Bedrijven die samenwerken of bedrijven die een ander bedrijf willen overnemen, kunnen daar bijvoorbeeld baat bij hebben. Denk aan een overname. Bij een overname kan de koper goodwill, zoals een klantenkring en kennis, willen overnemen. Als de verkoper zich vervolgens met een nieuw bedrijf in dezelfde markt zou begeven, dan kan dat het beoogde doel van de koper doorkruisen, wat deze zal willen voorkomen.  In hoeverre zijn concurrentieafspraken toegestaan?In de hoofdregel zijn overeenkomsten tussen ondernemingen verboden en nietig, als die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt, of een deel daarvan, wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ook zijn onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die dezelfde strekking of gevolgen hebben, verboden.[3] Het verbod geldt niet bij mededingingsbeperkende afspraken tussen bedrijven met een relatief kleine omzet en een relatief klein marktaandeel. Voorwaarde is dan wel dat de handel tussen lidstaten niet op een merkbare wijze ongunstig beïnvloed kan worden.[4] Het verbod geldt ingevolge artikel 6 lid 3 Mededingingswet ook niet, indien de overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen bijdragen aan verbetering van de productie of van de distributie dan wel tot bevordering van de technische of economische vooruitgang. Ook daar zit een voorwaarde aan verbonden, namelijk dat een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen aan de gebruikers ten goede moet komen.  Daarnaast mogen met de afspraken geen beperkingen worden opgelegd aan de betrokken ondernemingen die voor het bereiken van voormelde doelstellingen niet onmisbaar zijn of de mogelijkheid geven tot het uitschakelen van de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten.  Niet-concurrentiebedingen zijn volgens de Europese regelgeving verder slechts gerechtvaardigd als de duur, het geografische toepassingsgebied en de materiële en personele reikwijdte niet verder gaan dan redelijkerwijs noodzakelijk is. Dit geldt dan bij bijvoorbeeld overnames en fusies.[5] Concurrentieafspraken in de arbeidsovereenkomstMet de bovengenoemde regels komen velen van ons nooit of pas na de opleiding in aanraking. Toch is de kans aanwezig dat je al eens te maken hebt gehad met concurrentieafspraken. Het concurrentiebeding komt veelvuldig voor in arbeidsovereenkomsten. Het juridisch kader daarvan vinden we terug in het zevende Burgerlijk Wetboek.[6] Een geldig concurrentiebeding dient in de hoofdregel schriftelijk overeengekomen te worden met een meerderjarige werknemer die een arbeidscontract voor onbepaalde tijd heeft. Indien uit een schriftelijke motivering van de werkgever, bij het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen beding, blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijf- of dienstbelangen, kan een concurrentiebeding ook overeengekomen worden bij een tijdelijk dienstverband. Een geldig concurrentiebeding zegt niet allesHoewel ik misschien een open deur intrap, is het natuurlijk belangrijk om goed na te denken over het ondertekenen van een contract waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Een boete van de ACM hoef je niet te verwachten, maar een belemmering in het maken van een toekomstige keuze is minstens zo vervelend. Vooral als student komen er soms kansen voorbij die je moet pakken. Het zou zonde zijn als daar problemen bij komen kijken, doordat je in het verleden een concurrentiebeding hebt aanvaard. Ben je al een geldig concurrentiebeding overeengekomen? Dat zegt nog niets!  Een concurrentiebeding geldig is overeengekomen, betekent dat niet per definitie dat de werknemer er ook aan gehouden kan worden. Ontstaat er een geschil, dan zal de rechter bij de beoordeling onder meer kijken naar de (formulering van de) geografische reikwijdte, de duur van het beding en de activiteiten die daar onder vallen. Deze mogen niet te ruim of onduidelijk zijn. Is dat wel het geval, dan zou het beding (gedeeltelijk) vernietigt kunnen worden.  [1] https://www.acm.nl/nl/publicaties/1-84-miljoen-euro-boete-voor-verwijderen-whatsapp-chats-tijdens-inval-acm [2] Art. 2 en 56 Mededingingswet. [3] Art. 6 lid 1 en 2 Mededingingswet. [4] Voor de precieze criteria verwijs ik naar art. 7 Mededingingswet. [5] Mededeling 2005/C 56/03 betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties [6] 7:653 BW.

Ne bis in idem
Stan van der Meijden

29 juli 2020, 13:15

Ne bis in idem

Het ne bis in idem-beginsel wil zoveel zeggen als ‘niet tweemaal voor hetzelfde feit’ en behelst een garantie om niet nogmaals vervolgd en bestraft te worden voor een feit waarover al een inhoudelijke uitspraak is gedaan.[1] In 1886 is dit beginsel in het Nederlandse recht opgenomen in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Volgens de Hullu is het ne bis in idem-beginsel een algemeen aanvaard uitgangspunt voor een behoorlijke strafrechtspleging.[2] In deze bijdrage bespreekt de auteur de reikwijdte van art. 68 Sr.  1) Ratio achter het ne bis in idem-beginsel; voorkomen Kafkaëske toestanden De ratio achter het ne bis in idem-­beginsel is vooral gebaseerd op rechtvaardigheid en redelijkheid.[3] Het beginsel beschermt de burger tegen vexatoir handelen van de overheid en voorkomt daardoor Kafkaëske toestanden.[4] Het beginsel kent een procedureel aspect en een materieel aspect. Het procedurele aspect ziet op het voorkomen van een dubbele vervolging en bestraffing.[5] Het materiële aspect is meer pragmatisch en ziet op de gedachte dat er op enig moment een einde moet komen aan de rechtsstrijd – litis finiri oportet. [6] Indien rechters steeds opnieuw een oordeel geven over dezelfde zaak loert het gevaar van tegenstrijdige vonnissen om de hoek. Tegenstrijdige vonnissen tasten de integriteit en de legitimiteit van de rechtspraak aan en doen afbreuk aan de rechtszekerheid en voorspelbaarheid van rechterlijke uitspraken.[7] Volgens Van Hattum maakt het ne bis in idem-beginsel onderdeel uit van het bredere res judicata pro veritate habetur; het beginsel dat partijen in een zaak (in het strafrecht de verdachte en het OM) een vonnis moeten aanvaarden als waarheid en als zodanig moeten accepteren.[8] 2) Vereisten artikel 68 Sr Artikel 68 Sr bepaalt dat ‘niemand andermaal kan worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter (…) onherroepelijk is beslist.’ Het tweede en derde lid van artikel 68 Sr maken duidelijk dat de bepaling ook van toepassing is op internationale verhoudingen.  2.1) De rechter Artikel 68 Sr spreekt over ‘bij gewijsde van de rechter’. Welke rechter de wetgever daar precies mee heeft bedoeld, wordt bij het lezen van de bepaling niet meteen duidelijk. Het uitgangspunt is dat alleen een uitspraak van een strafrechter aan artikel 68 Sr is onderworpen. Een voorafgaande bestuurlijke sanctie verhindert in principe dus niet dat het OM iemand later ook nog strafrechtelijk vervolgt.[9] Naar de letter van artikel 68 Sr is er dan geen ‘dubbele vervolging’; een bestuurlijke sanctie behelst immers geen vervolging in de zin van artikel 68 Sr. In principe, want in uitzonderlijke situaties kan het aan artikel 68 Sr ten grondslag liggende beginsel dan nochtans een strafrechtelijke vervolging verhinderen.[10] 2.2) De uitspraak Artikel 68 lid 1 Sr komt in beeld wanneer de Nederlandse rechter eerder onherroepelijk over hetzelfde feit heeft geoordeeld.[11]Indien dat het geval is, verliest het OM haar recht op vervolging (ius puniendi). Volgens de Hullu is die consequentie in het licht van de procedurele grondslag van het ne bis in idem-beginsel goed te verklaren.[12] Daarnaast dient het oordeel van de rechter een materiële einduitspraak in de zin van artikel 350 Sv jo artikel 352 Sv te betreffen: vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging of een veroordeling.[13] Het OM verliest haar vervolgingsrecht op zich niet na een onherroepelijke formele einduitspraak ex artikel 349 lid 1 Sv.[14] 2.3) Hetzelfde feit Artikel 68 Sr spreekt over ‘een feit’ waarover wordt beslist. De vraag rijst wat een zodanig feit dan precies omvat. Omdat de rechtspraak hieromtrent als erg gecompliceerd werd ervaren, heeft de Hoge Raad in 2011 een verduidelijkend overzichtsarrest gewezen over de maatstaf voor de toepassing van artikel 68 Sr over ‘hetzelfde feit’.[15] Volgens de Hoge Raad dient de rechter bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ enerzijds rekening te houden met de juridische aard van de feiten en anderzijds met de gedragingen van de verdachte. Ten aanzien van de juridische aard van de feiten kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en de strafmaxima die op onderscheiden feiten zijn gesteld. Ook is bij de beoordeling van de gedraging van de verdachte de mate van verschil tussen de gedragingen van belang, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. De vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of de gedragingen van de verdachte de slotsom billijkt dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. Het valt op dat de Hoge Raad een gemengd feitsbegrip hanteert, ondanks dat zowel rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens als die van het Hof van Justitie benadrukt dat de juridische kwalificatie er niet toe moet doen.[16] In zijn noot stelt Buruma dat de Hoge Raad ervoor moet waken dat hij bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’ niet te al veel waarde hecht aan de juridische kwalificatie van de onderscheidene feiten. In het licht van de Europese jurisprudentie is dat volgens hem gewoonweg fout.[17] 3) Het ne bis in idem­-beginsel als beginsel van ongeschreven recht In 2015 kreeg de Hoge Raad de vraag op zijn bord of de omstandigheid dat aan een bestuurder een alcoholslotprogramma is opgelegd wegens het rijden onder invloed, in het licht van artikel 68 Sr, gevolgen heeft voor de strafrechtelijke vervolgbaarheid van de gedraging.[18] Allereerst stelt de Hoge Raad vast dat er een sterke gelijkenis bestaat tussen de strafrechtelijke vervolging en de procedure die leidt tot de oplegging van het alcoholslotprogramma, nu de verweten gedraging (het rijden onder invloed van de alcoholhoudende drank) in beide procedures identiek is en beide procedures ter bevordering van hetzelfde rechtsgoed (de verkeersveiligheid) strekken. Voorts zijn de gevolgen van zowel de oplegging van het alcoholslotprogramma als de strafrechtelijke vervolging volgens de Hoge Raad ongeveer gelijk. De Hoge Raad past hier dus zijn in 2011 verduidelijkte toetsingsmaatstaf toe. Vervolgens stelt de Hoge Raad dat buiten kijf staat dat artikel 68 Sr niet van toepassing is, omdat niet sprake is van meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter. Zoals al vermeld, heeft de ne bis in idem-bepaling van artikel 68 Sr alleen betrekking op dubbele strafrechtelijke vervolging.[19] Nu de oplegging van een alcoholslotprogramma geschiedt door een bestuursorgaan, valt het niet onder de werkingssfeer van artikel 68 Sr. Pluimer merkt op dat de samenloop van bestuursrechtelijke oplegging van het alcoholslotprogramma en een achtereenvolgende of gelijktijdig strafvervolging aldus in een wettelijk leemte lijkt te vallen.[20] De Hoge Raad haalt de volgende truc uit zijn ‘toverhoed’[21] om dit wettelijk leemte op te vullen. Volgens de Hoge Raad brengen de beginselen van een goede procesorde met zich dat een inbreuk op het beginsel dat niemand tweemaal kan worden vervolgd of bestraft voor hetzelfde feitencomplex, dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. De grondslag die de Hoge Raad hier formuleert, herhaalt hij in 2016.[22] Noorduyn noemt de uitspraak in het onderhavige arrest van de Hoge Raad opmerkelijk. Zij vraagt zich af waarom de Hoge Raad zo ingewikkeld doet door ervoor te kiezen om via een gekunsteld aandoende redenering van de onbeschreven beginselen van een behoorlijke procesorde tot de slotsom te komen dat het ne bis in idem-beginsel is geschonden. Volgens haar had de Hoge Raad beter de reikwijdte van artikel 68 Sr enigszins kunnen oprekken. De Hoge Raad heeft nu de deur voor een ontoelaatbaar te oordelen samenloop tussen strafrecht enerzijds en bestuursrecht anderzijds namelijk op een kier gezet, hetgeen volgens haar niet de bedoeling kan zijn geweest.[23] Volgens Keulen is het aan te moedigen dat de Hoge Raad artikel 68 Sr op het onderhavige geval niet van toepassing acht. De tekst van artikel 68 Sr is immers helder. Het verdient volgens hem dus de voorkeur om, indien de rechter aan het ne bis in idem-beginsel gevolgen verbindt buiten de situaties van artikel 68 Sr, de grondslag voor het verbinden van deze gevolgen aan het ne bis in idem-beginsel elders te zoeken.[24] Ik sluit mij daar volledig bij aan. In het licht van de ratio achter het ne bis in idem-beginsel is samenloop van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sanctionering weliswaar onwenselijk – ik zal de laatste zijn die dat ontkent – maar men kan niet beweren dat die samenloop een schending oplevert van artikel 68 Sr. Dit artikel leent zich nu eenmaal louter voor gevallen die in zijn geheel binnen het strafrechtelijk stelsel vallen. De wetgever heeft dat volgens Van Hattum nadrukkelijk zo bedoeld.[25] De Hoge Raad heeft er in het licht van de Trias Politica – de rechter moet niet op de stoel van de wetgever gaan zitten – mijns inziens daarom goed aan gedaan om de grondslag in het onderhavige geval elders dan in artikel 68 Sr te zoeken. Dat neemt niet weg dat ik van mening ben dat de rechter – in het licht van de rechtszekerheid – de grondslag niet kan blijven zoeken in ongeschreven rechtsbeginselen. De wetgever zal daarom moeten voorzien in een ne bis idem-bepaling voor soortgelijke gevallen als in het Alcoholslot-arrest. Ik merk hier nog terloops op dat het deur-op-een-kier-argument van Noorduyn mijns inziens geen hout snijdt. De Hoge Raad stelt namelijk nog dat het in casu gaat om ‘een uitzonderlijke – van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijke en strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende – situatie’. De Hoge Raad benadrukt dus juist wél dat de deur in beginsel dicht blijft. 4) Afronding Bij het bepalen van de werkingssfeer van artikel 68 Sr moet de rechter niet louter bepalen of sprake is van hetzelfde feit, maar moet hij eveneens kijken naar wat voor uitspraak ter discussie staat. Het artikel beperkt zich namelijk naar de letter tot strafrechtelijke vervolgingen en werkt aldus uitsluitend in het strafrecht. In het Alcoholslot-arrest heeft de Hoge Raad dit bevestigd. Omdat de samenloop van bestuursrechtelijke sanctionering en strafrechtelijke vervolging hierdoor in een wettelijk leemte valt, grijpt de Hoge Raad in het Alcoholslot-arrest terug naar de ongeschreven beginselen van goede procesorde, meer specifiek de ratio achter het ne bis in idem-beginsel (rechtvaardigheid en redelijkheid) om toch te kunnen oordelen dat sprake is van een dubbele vervolging voor hetzelfde feit. Nu in de wet niet is voorzien in een bepaling waarop de rechter zou kunnen baseren – anders dan door een truc van ongeschreven recht uit zijn ‘toverhoed’ te halen – dat de samenloop van bestuursrechtelijke sanctionering en strafrechtelijke vervolging een vervolgingsbeletsel oplevert voor het OM, zal de rechter in ieder volgend geval een nieuwe, precaire constructie van ongeschreven recht moeten verzinnen (anders gezegd: de rechter moet in een spagaat zitten) om toch tot dit oordeel te kunnen komen. Temeer gelet op de rechtszekerheid, lijkt mij dit geenszins een wenselijke situatie. Nu de wetgever uitdrukkelijk bedoeld heeft dat artikel 68 Sr alleen zijn werking in het strafrecht vindt, is het niet aan de rechter om het toepassingsbereik van artikel 68 Sr op te rekken. Ik adviseer derhalve nadrukkelijk de wetgever om dit wettelijk leemte op te vullen. [1] W.E.C.A. Valkenburg, commentaar op art. 68 Sr, in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Wetboek van Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (boek en online), aant. 1. [2] J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 546.   [3] G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 194.  [4] O.S. Pluimer, ‘De Hoge Raad over het ne bis in idem-beginsel ten aanzien van het alcoholslotprogramma: een rechtvaardig docht onbevredigend arrest’, DD 2015/41, afl. 5, par. 2.1.  [5] De Hullu 2018, p. 546.  [6] W.F. van Hattum, Non bis in idem. De ontwikkeling van een beginsel (diss. Groningen), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 17. [7] Pluimer, DD 2015/41, par 2.1. [8] Van Hattum 2012, p. 11. [9] Valkenburg, in: T&C Strafrecht 2018, art. 68 Sr, aant. 2 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 10 oktober 2010). [10] Zie paragraaf 3. [11] De Hullu 2018, p. 547. [12] De Hullu 2018, p. 546. [13] Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 68, aant. 1 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 10 oktober 2017). [14] Aldus ook HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4757.  [15] HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394, m.nt. Y. Buruma (hetzelfde feit). [16] Aldus ook EHRM 10 februari 2009, ECLI:NL:XX:2009:BI6882, NJ 2010/36, m.nt. Y. Buruma (Zolutkhin/Rusland).  [17] Y.B. Buruma, annotatie bij HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/349, par. 4.  [18] HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, NJ 2015/256, m.nt. B.F. Keulen (alcohoslot). [19] Zie paragraaf 2.1.  [20] Pluimer, DD 2015/41, par 4.4. [21] Pluimer, DD 2015/41, par 5.5. [22] HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:405, NJ 2016/176, m.nt. Redactionele aantekening.  [23] C. Noorduyn, ‘Ne bis in idem nu ook een beginsel van ongeschreven recht’, NJB 2015/1002, afl. 21, p. 1425. [24] B.F. Keulen, annotatie bij HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR2015:434, NJ 2015/256, par. 2.  [25] W.F. van Hattum, ‘Over criminal charge, non bis in idem en het detentierecht’, Sancties 2012/144, afl. 6, p. 299.

De roep om euthanasie bij dementie
Maud Heldens

22 juni 2020, 12:31

De roep om euthanasie bij dementie

1. InleidingOp 11 september 2012 werd bij een vrouw dementie, type Alzheimer, vastgesteld. Op 20 oktober 2012 heeft deze patiënte een euthanasieverzoek ondertekend. Bij het euthanasieverzoek heeft de patiënte een handgeschreven en ondertekende dementieclausule gevoegd. De clausule is later nog gewijzigd. Vanaf juli 2015 verslechterde de toestand van patiënte en op 3 maart 2016 is ze opgenomen in een verpleeghuis. In het intakegesprek heeft de echtgenoot van patiënte het euthanasieverzoek voor het eerst met de verpleeghuisarts besproken. De arts is op basis daarvan haar onderzoek gestart of euthanasie op basis van het euthanasieverzoek en de dementieclausules mogelijk was. Ondanks haar euthanasieverklaring, gaf de vrouw wisselende signalen af. Soms zei ze dat ze wilde sterven en soms zei ze dat ze niet dood wilde. In overleg met de familie besloot de arts uiteindelijk tot levensbeëindiging. Dit besprak ze niet met de zwaar dementerende vrouw. De arts heeft op 22 april 2016 in Den Haag het leven van patiënte beëindigd door toediening van euthanatica. Dit was de aanleiding voor een rechtszaak waarin het Openbaar Ministerie de arts beschuldigt van moord.[1] 2. Oordeel rechtbank en Hoge RaadDe rechtbank was van oordeel dat de arts in het onderhavige geval zorgvuldig heeft gehandeld en dat zij daarom niet strafbaar was. De procureur-generaal stelde cassatie in het belang van de wet in, om de Hoge Raad in staat te stellen enkele rechtsvragen op dit gebied te beantwoorden. Op 21 april 2020 oordeelde de Hoge Raad dat een arts onder bepaalde voorwaarden euthanasie mag verlenen op basis van een eerder schriftelijk verzoek aan een patiënt met vergevorderde dementie. De Hoge Raad beschrijft een aantal uitgangspunten over de mogelijkheid voor een arts om gevolg te geven aan een eerder schriftelijk euthanasieverzoek van een patiënt die lijdt aan vergevorderde dementie.[2]  3. De wettelijke regelingDe kern van de wettelijke regeling van euthanasie houdt in dat een arts niet strafbaar is als hij het leven van een patiënt beëindigt op diens uitdrukkelijk en ernstig verlangen, mits de arts daarbij voldoet aan enkele zorgvuldigheidsvereisten.[3] Het verzoek van de patiënt moet vrijwillig, weloverwogen en duurzaam zijn. Het verzoek hoeft niet actueel te zijn. Uit art. 2 lid 2 Wet toetsing levensbeëindiging (hierna: Wtl) volgt namelijk dat een arts ook gevolg kan geven aan een eerdere schriftelijke verklaring van een patiënt. Daartoe is vereist dat de patiënt zijn wil niet meer kan uiten. De patiënt moet de schriftelijke verklaring hebben afgelegd toen hij nog tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat was. In die gevallen kan de arts het eerder vastgelegde schriftelijk verzoek, als het voldoet aan de gestelde voorwaarden, beschouwen als overeenstemmend met de actuele wil van de patiënt.  De procureur-generaal stelt de volgende vraag aan de orde. Kan een arts ook in de situatie waarin de patiënt niet meer in staat is zijn wil te uiten door vergevorderde dementie, gevolg geven aan een eerder vastgelegd schriftelijk verzoek om levensbeëindiging? Deze vraag moet in principe bevestigend worden beantwoord. De wet stelt slechts als eis voor het gevolg geven aan een zodanig verzoek dat de patiënt niet meer in staat is zijn wil te uiten. Er wordt geen onderscheid gemaakt naar de oorzaak daarvan. Uit de wetsgeschiedenis van de Wtl blijkt daarnaast uitdrukkelijk dat de wetgever ook dementie voor ogen had als mogelijke oorzaak van het niet meer kunnen vormen en uiten van een wil. Vereist is aldus dat de patiënt niet meer in staat is een met betrekking tot zijn levensbeëindiging relevante wil te vormen en te uiten. Als niet zonder meer kan worden vastgesteld dat die situatie zich daadwerkelijk voordoet, kan een eerder schriftelijk verzoek niet in de plaats treden van de actuele wil van de patiënt.[4] Een eerder vastgelegd schriftelijk verzoek kan dan hooguit dienen ter ondersteuning of verduidelijking van een actueel verzoek van de patiënt.  4. ZorgvuldigheidseisenSlechts een schriftelijk verzoek volstaat niet. De arts moet ook enige zorgvuldigheidseisen in acht nemen. Deze eisen krijgen in de onderhavige situatie – levensbeëindiging naar aanleiding van een eerder schriftelijk verzoek van een nadien door voortgeschreden dementie getroffen patiënt – een eigen invulling. Het gaat hier immers om een bijzondere situatie: de nakoming van de zorgvuldigheidseisen moeten ook compensatie bieden voor het onvermogen van de patiënt om zelf zijn wil te vormen en te uiten.  4.1 Een vrijwillig en weloverwogen verzoek van de patiëntDe arts moet overtuigd zijn dat de patiënt het verzoek vrijwillig en overwogen heeft gedaan op het moment dat hij nog tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat was. Verder moet de arts vaststellen dat de actuele situatie van de patiënt (mede) is begrepen in het verzoek. De situatie waarin de patiënt niet meer in staat is om zijn wil te vormen en te uiten wat betreft levensbeëindiging door vergevorderde dementie moet dus minimaal in het verzoek zijn inbegrepen. Indien de patiënt wil dat het verzoek ook ingewilligd wordt in gevallen waarin geen sprake is van fysiek en ondraaglijk lijden, moet daarnaast uit het verzoek blijken dat de patiënt zijn (verwachte) lijden aan voortgeschreden dementie als ondraaglijk aanmerkt en aan zijn verzoek ten grondslag legt. De arts moet daarom het verzoek uitleggen om de bedoelingen van de patiënt te achterhalen. De arts moet niet enkel letten op de bewoordingen van het verzoek, maar ook op andere omstandigheden waaruit de bedoelingen van de patiënt kunnen worden afgeleid. Er kunnen onduidelijkheden of tegenstrijdigheden van wezenlijke aard zijn, waardoor geen gevolg kan worden gegeven aan het verzoek. De arts moet daarnaast de actuele situatie zorgvuldig vaststellen en beoordelen, zodat hij in staat is die actuele situatie te vergelijken met de situatie waarop het verzoek betrekking heeft. Er kunnen bijvoorbeeld uitingen of gedragingen van de patiënt zijn waaruit moet worden afgeleid dat de daadwerkelijke gesteldheid van de patiënt niet overeenkomt met de in het verzoek voorziene situatie. Deze laatste eis brengt mee dat de arts bedacht moet zijn op met het verzoek om levensbeëindiging strijdige contra-indicaties uit de periode nadat de patiënt het verzoek heeft vastgelegd. Deze contra-indicaties kunnen zich met name voordoen in de vorm van uitingen van de patiënt die niet met dit verzoek overeenstemmen. De contra-indicaties kunnen zich zowel voordoen in de periode waarin de patiënt nog in staat was een relevante wil te vormen en te uiten als in de periode na het moment waarop de patiënt niet meer in staat is zijn wil te vormen en te uiten door voortgeschreden dementie. In de laatste situatie kunnen zij niet meer rechtstreeks worden opgevat als een wilsuiting expliciet gericht op het intrekken of aanpassen van het eerdere verzoek. Deze uitingen zijn wel relevant voor de beoordeling van de actuele gesteldheid van de patiënt. Die gesteldheid kan zodanig zijn dat de arts tot de conclusie moet komen dat de daadwerkelijke situatie niet overeenstemt met de in het verzoek voorziene situatie.  4.2 De overtuiging dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt op het moment van de inwilliging van het verzoekDe vraag of sprake is van actueel en ondraaglijk lijden door een patiënt met voortgeschreden dementie kan slechts in een concreet geval door de arts worden beantwoord. Er zijn voorbeelden van gevallen waarin sprake kan zijn van ondraaglijk lijden: Indien de demente patiënt lijdt aan een andere aandoening, die fysiek ondraaglijk lijden veroorzaakt.Indien uit de concrete situatie waarin de demente patiënt verkeert, is af te leiden dat deze ondraaglijk lijdt onder uiterst onaangename fysieke gevolgen van zijn dementie.Indien de patiënt zich, als gevolg van de voortgeschreden dementie, bevindt in de toestand die hijzelf in zijn wilsverklaring als ondraaglijk lijden heeft aangemerkt én waarbij uit het bestendig gedrag van de patiënt kan worden afgeleid dat hij – ondanks het ontbreken van fysieke aandoeningen – daadwerkelijk ondraaglijk lijdt. Of daarvan sprake is moet worden afgeleid uit alle omstandigheden van het concrete geval. Daarbij kunnen alle uitlatingen van de patiënt een rol spelen. Omdat de patiënt niet meer in staat is een relevante wil te vormen en een daarmee samenhangend actueel standpunt over zijn lijden te expliciteren, zal uiteindelijk de arts de vraag naar de ernst van het lijden moeten beoordelen op basis van zijn conclusies over de actuele gesteldheid van de patiënt. 4.3 Voorlichting van de patiënt over de situatie waarin deze zich bevond en over diens vooruitzichtenDe arts moet tot de overtuiging komen dat de patiënt op het moment dat hij het verzoek vastlegde, voldoende was ingelicht over de betekenis en de consequenties daarvan. De arts moet zich daarnaast inspannen om betekenisvol te communiceren met de patiënt over zijn situatie en vooruitzichten.  4.4 Met de patiënt bereikte overtuiging dat er voor de situatie waarin deze zich bevond geen redelijke andere oplossing wasDe arts moet de overtuiging hebben dat er zowel naar medisch inzicht, als in het licht van het schriftelijke verzoek van de patiënt, geen redelijke andere oplossing is voor de actuele situatie van de patiënt. Deze eis kan geen betrekking hebben op de actuele overtuiging van de patiënt. Ten tijde van het vastleggen van het verzoek geldt doorgaans dat uit het schriftelijke verzoek zelf of uit de omstandigheden waaronder het destijds is vastgelegd naar voren komt dat de patiënt rekening heeft gehouden met (het ontbreken van) redelijke andere oplossingen voor de in de schriftelijke verklaring omschreven situatie, en dit heeft betrokken in de beslissing het schriftelijk verzoek op te stellen. 4.5 Het raadplegen van ten minste één andere, onafhankelijke arts, die de patiënt heeft gezien en schriftelijk zijn oordeel heeft gegeven over de bovenstaande zorgvuldigheidseisenIndien de patiënt niet meer in staat is zelf een wil over de voorgenomen levensbeëindiging te vormen en te uiten, zal dat aanleiding geven een tweede onafhankelijke arts met specifieke deskundigheid te raadplegen en daarbij aandacht te besteden aan de bijzonderheden met betrekking tot de zorgvuldigheidseisen. De arts zal deze andere arts ook de gelegenheid geven zich uit te laten over de concrete wijze waarop de arts van plan is de levensbeëindiging uit te voeren 4.6 Medisch zorgvuldige uitvoering van de levensbeëindigingBij de voorbereiding en uitvoering moet rekening wordt gehouden met mogelijk irrationeel of onvoorspelbaar gedrag van de patiënt als gevolg van de dementie. Een arts kan bijvoorbeeld tot de conclusie komen dat voorafgaande medicatie aangewezen is, ook al kan de arts daarover niet betekenisvol communiceren met de patiënt. Deze situatie kan er ook voor zorgen dat de arts niet kan vragen om de specifieke instemming van andere medische handelingen die hij nodig acht voor een zorgvuldige uitvoering van de verzochte levensbeëindiging.   5. ConclusieDe Hoge Raad heeft met deze uitspraak meer duidelijkheid gegeven over de beoordeling van een schriftelijk euthanasieverzoek van dementerende patiënten. Het blijft echter afhankelijk van alle omstandigheden van het geval of het is toegestaan om gevolg te geven aan een dergelijk verzoek. Het is nog altijd aan de arts om zelf de afweging te maken of aan een verzoek om levensbeëindiging uitvoering wordt gegeven. Of de euthanasiepraktijk de door haar gewenste duidelijkheid heeft verkregen, is dus nog maar de vraag.  [1] Rb. Den Haag 11 september 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:9506; omwille van de omvang van het artikel zullen de concrete feiten van de zaak niet nader worden besproken, maar zal slechts het juridisch kader uiteengezet worden.  [2] Hoge Raad 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:712.  [3] Art. 289 en 293 Strafrecht i.s.m. Wet toetsing levensbeëindiging.  [4] De enkele omstandigheid dat de patiënt nog wel in staat is woorden te uiten, staat erop zich niet aan in de weg dat de arts tot de conclusie kan komen dat de patiënt niet meer in staat is een met betrekking tot zijn levensbeëindiging relevante wil te vormen en te uiten. Verbale of andere uitingen van de patiënt kunnen wel van wezenlijk belang zijn, zowel bij de beoordeling van mogelijke contra-indicaties als bij de beoordeling van het actuele lijden van de patiënt.

Heeft een robot recht op privacy?
Romano Graves

4 juni 2020, 12:59

Heeft een robot recht op privacy?

Geweldig om te zien! In Duitse winkels lopen kunstmatig intelligente poppetjes, robots, rond als winkelbediende.[1] Ook in de zorgsector in Nederland zijn er robots als verpleegkundige.[2] En de robotrechter en professor Pepper komen eraan.[3] Punt is: robots worden steeds intelligenter en hebben steeds meer menselijke eigenschappen. In de serie Star Trek hebben sommige robots ook al emoties. Nu zijn robots vooral interessant vanwege de informatie die zij kunnen verzamelen en de manier waarop zij die informatie kunnen verwerken. Als het bijvoorbeeld gevoelige informatie betreft (codes, geheime informatie, e.d.), kunnen robots met een beroep op het recht op privacy weigeren de informatie te verschaffen? De focus ligt in dit stuk op artikel 8 lid 1 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Vermogensrechtelijke kwesties laat ik buitenbeschouwing, omdat die mijns inziens niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag hierboven. Ook al is het EVRM ruim voor het tijdperk van robotisering tot stand gekomen, het verdrag is een ‘living instrument’ dat dynamisch moet worden uitgelegd ofwel, in het licht van hedendaagse ontwikkelingen.[4] Onder de hedendaagse ontwikkelingen valt dus ook robotisering. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) heeft zich nog nooit concreet uitgelaten over de vraag of robots recht hebben op privacy. Wel is die vraag vaker gesteld ten aanzien van mensen en- nog interessanter- rechtspersonen. Aan de hand van deze jurisprudentie waag ik graag een poging om bovenstaande vraag te beantwoorden. Ik bespreek vooral jurisprudentie waarbij het (niet) menszijn aan de orde is en in het slot volgt een blik op de toekomst.  De hoofdregel is duidelijk: alleen mensen van vlees en bloed kunnen zich beroepen op verdragsrechten. Robots vallen daar niet onder en kunnen in beginsel dus geen beroep doen op het recht op privacy. Het recht op privacy valt uiteen in vier componenten. Ieder heeft recht op respect voor: (1) zijn privéleven; (2) zijn familie- en gezinsleven; (3) zijn woning; en (4) zijn correspondentie. Uitzonderingen bevestigen de regel: op de hoofdregel van artikel 8 EVRM bestaan uitzonderingen en nuanceringen, waarvan enkele belangrijk zijn voor de beantwoording van de hoofdvraag. Ten eerste oordeelt het EHRM in Halford/Verenigd Koninkrijk dat professionele handelingen (in casu: telefoongesprekken vanuit de werkplaats) ook kunnen vallen onder het recht op privéleven en correspondentie.[5] Ten tweede beslist het EHRM in Niemietz/Duitsland dat professionele handelingen oftewel activiteiten van bedrijfsmatige aard ook worden beschermd door het recht op respect voor de woning.[6] Die zaak betreft een huiszoeking bij een Duitse advocaat (rechtsanwalt). Ten derde blijkt uit Funke/Frankrijk daarentegen dat het EHRM professionele handelingen (nog) niet schaart onder het recht op respect voor het familie- en gezinsleven.[7] Ten vierde beslist het EHRM in Ociété Colas Est c.s./Frankrijk dat rechtspersonen onder omstandigheden ook een beroep kunnen doen op artikel 8 EVRM. Dit laatste beslist hij mede in het licht van de dynamische interpretatie van het verdrag.[8] Een beroep van rechtspersonen op het recht op privacy laat het EHRM toe in gevallen waarin de rechtspersonen een verlengstuk zijn van de achterliggende natuurlijke personen.[9] De achterliggende persoon is degene die bepaald of, hoe en wanneer de robot handelt.[10] Meestal is dat de eigenaar van de robot. Het criterium is: zal het afwijzen van het beroep van de robot per definitie ook het afwijzen van het beroep van de achterliggende natuurlijke persoon zijn? Zo ja, dan kan de betreffende robot een zelfstandig beroep doen op het recht op privacy. Tot nu toe is elke robot Pepper die er bestaat eigendom van hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon. Uitzonderlijke ‘res nullius’-situaties laat ik even buiten beschouwing. Dat betekent dat ook de informatie die de robot opslaat en verwerkt eigendom is van die natuurlijke persoon of rechtspersoon. Ingeval de robot eigendom is van een rechtspersoon geldt dat de rechtspersoon en dus ook de robot een beroep op artikel 8 EVRM kunnen doen wanneer zij het verlengstuk vormen van de achterliggende natuurlijke persoon. Ingeval de robot daarentegen direct toebehoort aan een natuurlijke persoon, zou het frommelen met het geheugen van de robot per definitie ook een inbreuk betekenen op het privacyrecht van de achterliggende natuurlijke persoon. Voor wat betreft die informatie (correspondentiegegevens, bankgegevens, etc.) vormt de robot het verlengstuk van de achterliggende natuurlijke persoon hetzij in de privésfeer, hetzij professioneel. Alsdan kan de robot mijns inziens ook naar de rechter toe stappen met een beroep op het recht op privacy. Vervolgens zal de rechter de verschillende stappen voor de toepassing van artikel 8 EVRM doorlopen. Ten eerste gaat hij na of het beroep ontvankelijk is. Ten tweede gaat hij na of de klacht valt binnen de reikwijdte van het artikel. Ten derde gaat hij na of er sprake is van een inbreuk op het privacyrecht van de klager. Deze stappen gelden mutatis mutandis voor elk beroep op het verdrag en zullen dus ook voor robots gelden.  Concluderend kan dus worden gesteld dat robots onder bijzondere omstandigheden in theorie een beroep zouden kunnen doen op het recht op privacy en wel als zij het verlengstuk vormen van hun eigenaar c.q. natuurlijke persoon. Bovendien heeft de Zuid-Afrikaanse rechter reeds in 1993 geoordeeld dat artificiële personen onder omstandigheden een zelfstandig recht hebben op privacy.[11] Ik voorzie in de toekomst dan ook procedures met robots als eiser. Wanneer robots de advocatuur en de rechtspraak hebben overgenomen, zullen we eens in de toekomst een eerste robotprocedure krijgen. En het lijkt allemaal utopisch, maar wie had bij de totstandkoming van het EVRM gedacht dat robots ooit winkelbediende of verpleegkundige zouden worden? Nu wordt eten zelfs 3D geprint.[12] Wat is dan nog onmogelijk in de robotwereld? [1] ‘Duitse robot helpt bij afstand houden in de supermarkt: 'Bedankt namens het team'’, NOS Nieuws 1 april 2020. [2] ‘Zorgrobot houdt ouderen gezelschap: 'Ik vind d'r heel lief'’ NOS Nieuws 12 november 2019. [3] Zie bijvoorbeeld: Y. Buruma, Wat is een goede rechter? Een mentaliteitsgeschiedenis (1900-2020) (Oratie, Nijmegen RU 2016), Nijmegen: CPO, Radboud Universiteit 2016. [4] EHRM 25 april 1978, ECLI:CE:ECHR:1978:0425JUD000585672 (Tyrer/Verenigd Konikrijk); EHRM 13 juni 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0613JUD000683374, r.o. 41 (Marckx/België); EHRM 09 februari 2017 ECLI:CE:ECHR:2017:0209JUD002976210 (Mitzinger/Duitsland). [5] EHRM 25 juni 1997, ECLI:CE:ECHR:1997:0625JUD002060592, r.o. 44 (Halford/Verenigd Koninkrijk). [6] EHRM 16 december 1992, ECLI:NL:XX:1992:AD1800 (Niemietz/Duitsland). [7] EHRM 25 februari 1993, ECLI:NL:XX:1993:AW2060, BNB 1993/350, r.o. 48 (Funke/Frankrijk). [8] EHRM 16 april 2002, 37971/97, ECLI:CE:ECHR:2002:0416JUD003797197, r.o. 41 (Société Colas Est). [9] EHRM 16 april 2002, 37971/97, ECLI:CE:ECHR:2002:0416JUD003797197, r.o. 41 (Société Colas Est). [10] J. Giles, ‘Privacy in a Robot’s World, Michalsons 4 november 2015. [11] Financial Mail (Pty) Ltd. and Others v Sage Holdings Ltd. and Another (612/90) [1993] ZASCA 3; 1993 (2) SA 451 (AD); [1993] 2 All SA 109 (A) (18 February 1993), p. 25. [12] ‘Een compleet vijfgangendiner, vers uit de 3D-printer’, NOS Nieuws 12 april 2016.  Geweldig om te zien! In Duitse winkels lopen kunstmatig intelligente poppetjes, robots, rond als winkelbediende.[1] Ook in de zorgsector in Nederland zijn er robots als verpleegkundige.[2] En de robotrechter en professor Pepper komen eraan.[3] Punt is: robots worden steeds intelligenter en hebben steeds meer menselijke eigenschappen. In de serie Star Trek hebben sommige robots ook al emoties. Nu zijn robots vooral interessant vanwege de informatie die zij kunnen verzamelen en de manier waarop zij die informatie kunnen verwerken. Als het bijvoorbeeld gevoelige informatie betreft (codes, geheime informatie, e.d.), kunnen robots met een beroep op het recht op privacy weigeren de informatie te verschaffen? De focus ligt in dit stuk op artikel 8 lid 1 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Vermogensrechtelijke kwesties laat ik buitenbeschouwing, omdat die mijns inziens niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag hierboven. Ook al is het EVRM ruim voor het tijdperk van robotisering tot stand gekomen, het verdrag is een ‘living instrument’ dat dynamisch moet worden uitgelegd ofwel, in het licht van hedendaagse ontwikkelingen.[4] Onder de hedendaagse ontwikkelingen valt dus ook robotisering. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) heeft zich nog nooit concreet uitgelaten over de vraag of robots recht hebben op privacy. Wel is die vraag vaker gesteld ten aanzien van mensen en- nog interessanter- rechtspersonen. Aan de hand van deze jurisprudentie waag ik graag een poging om bovenstaande vraag te beantwoorden. Ik bespreek vooral jurisprudentie waarbij het (niet) menszijn aan de orde is en in het slot volgt een blik op de toekomst.  De hoofdregel is duidelijk: alleen mensen van vlees en bloed kunnen zich beroepen op verdragsrechten. Robots vallen daar niet onder en kunnen in beginsel dus geen beroep doen op het recht op privacy. Het recht op privacy valt uiteen in vier componenten. Ieder heeft recht op respect voor: (1) zijn privéleven; (2) zijn familie- en gezinsleven; (3) zijn woning; en (4) zijn correspondentie. Uitzonderingen bevestigen de regel: op de hoofdregel van artikel 8 EVRM bestaan uitzonderingen en nuanceringen, waarvan enkele belangrijk zijn voor de beantwoording van de hoofdvraag. Ten eerste oordeelt het EHRM in Halford/Verenigd Koninkrijk dat professionele handelingen (in casu: telefoongesprekken vanuit de werkplaats) ook kunnen vallen onder het recht op privéleven en correspondentie.[5] Ten tweede beslist het EHRM in Niemietz/Duitsland dat professionele handelingen oftewel activiteiten van bedrijfsmatige aard ook worden beschermd door het recht op respect voor de woning.[6] Die zaak betreft een huiszoeking bij een Duitse advocaat (rechtsanwalt). Ten derde blijkt uit Funke/Frankrijk daarentegen dat het EHRM professionele handelingen (nog) niet schaart onder het recht op respect voor het familie- en gezinsleven.[7] Ten vierde beslist het EHRM in Ociété Colas Est c.s./Frankrijk dat rechtspersonen onder omstandigheden ook een beroep kunnen doen op artikel 8 EVRM. Dit laatste beslist hij mede in het licht van de dynamische interpretatie van het verdrag.[8] Een beroep van rechtspersonen op het recht op privacy laat het EHRM toe in gevallen waarin de rechtspersonen een verlengstuk zijn van de achterliggende natuurlijke personen.[9] De achterliggende persoon is degene die bepaald of, hoe en wanneer de robot handelt.[10] Meestal is dat de eigenaar van de robot. Het criterium is: zal het afwijzen van het beroep van de robot per definitie ook het afwijzen van het beroep van de achterliggende natuurlijke persoon zijn? Zo ja, dan kan de betreffende robot een zelfstandig beroep doen op het recht op privacy. Tot nu toe is elke robot Pepper die er bestaat eigendom van hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon. Uitzonderlijke ‘res nullius’-situaties laat ik even buiten beschouwing. Dat betekent dat ook de informatie die de robot opslaat en verwerkt eigendom is van die natuurlijke persoon of rechtspersoon. Ingeval de robot eigendom is van een rechtspersoon geldt dat de rechtspersoon en dus ook de robot een beroep op artikel 8 EVRM kunnen doen wanneer zij het verlengstuk vormen van de achterliggende natuurlijke persoon. Ingeval de robot daarentegen direct toebehoort aan een natuurlijke persoon, zou het frommelen met het geheugen van de robot per definitie ook een inbreuk betekenen op het privacyrecht van de achterliggende natuurlijke persoon. Voor wat betreft die informatie (correspondentiegegevens, bankgegevens, etc.) vormt de robot het verlengstuk van de achterliggende natuurlijke persoon hetzij in de privésfeer, hetzij professioneel. Alsdan kan de robot mijns inziens ook naar de rechter toe stappen met een beroep op het recht op privacy. Vervolgens zal de rechter de verschillende stappen voor de toepassing van artikel 8 EVRM doorlopen. Ten eerste gaat hij na of het beroep ontvankelijk is. Ten tweede gaat hij na of de klacht valt binnen de reikwijdte van het artikel. Ten derde gaat hij na of er sprake is van een inbreuk op het privacyrecht van de klager. Deze stappen gelden mutatis mutandis voor elk beroep op het verdrag en zullen dus ook voor robots gelden.  Concluderend kan dus worden gesteld dat robots onder bijzondere omstandigheden in theorie een beroep zouden kunnen doen op het recht op privacy en wel als zij het verlengstuk vormen van hun eigenaar c.q. natuurlijke persoon. Bovendien heeft de Zuid-Afrikaanse rechter reeds in 1993 geoordeeld dat artificiële personen onder omstandigheden een zelfstandig recht hebben op privacy.[11] Ik voorzie in de toekomst dan ook procedures met robots als eiser. Wanneer robots de advocatuur en de rechtspraak hebben overgenomen, zullen we eens in de toekomst een eerste robotprocedure krijgen. En het lijkt allemaal utopisch, maar wie had bij de totstandkoming van het EVRM gedacht dat robots ooit winkelbediende of verpleegkundige zouden worden? Nu wordt eten zelfs 3D geprint.[12] Wat is dan nog onmogelijk in de robotwereld? [1] ‘Duitse robot helpt bij afstand houden in de supermarkt: 'Bedankt namens het team'’, NOS Nieuws 1 april 2020. [2] ‘Zorgrobot houdt ouderen gezelschap: 'Ik vind d'r heel lief'’ NOS Nieuws 12 november 2019. [3] Zie bijvoorbeeld: Y. Buruma, Wat is een goede rechter? Een mentaliteitsgeschiedenis (1900-2020) (Oratie, Nijmegen RU 2016), Nijmegen: CPO, Radboud Universiteit 2016. [4] EHRM 25 april 1978, ECLI:CE:ECHR:1978:0425JUD000585672 (Tyrer/Verenigd Konikrijk); EHRM 13 juni 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0613JUD000683374, r.o. 41 (Marckx/België); EHRM 09 februari 2017 ECLI:CE:ECHR:2017:0209JUD002976210 (Mitzinger/Duitsland). [5] EHRM 25 juni 1997, ECLI:CE:ECHR:1997:0625JUD002060592, r.o. 44 (Halford/Verenigd Koninkrijk). [6] EHRM 16 december 1992, ECLI:NL:XX:1992:AD1800 (Niemietz/Duitsland). [7] EHRM 25 februari 1993, ECLI:NL:XX:1993:AW2060, BNB 1993/350, r.o. 48 (Funke/Frankrijk). [8] EHRM 16 april 2002, 37971/97, ECLI:CE:ECHR:2002:0416JUD003797197, r.o. 41 (Société Colas Est). [9] EHRM 16 april 2002, 37971/97, ECLI:CE:ECHR:2002:0416JUD003797197, r.o. 41 (Société Colas Est). [10] J. Giles, ‘Privacy in a Robot’s World, Michalsons 4 november 2015. [11] Financial Mail (Pty) Ltd. and Others v Sage Holdings Ltd. and Another (612/90) [1993] ZASCA 3; 1993 (2) SA 451 (AD); [1993] 2 All SA 109 (A) (18 February 1993), p. 25. Geweldig om te zien! In Duitse winkels lopen kunstmatig intelligente poppetjes, robots, rond als winkelbediende.[1] Ook in de zorgsector in Nederland zijn er robots als verpleegkundige.[2] En de robotrechter en professor Pepper komen eraan.[3] Punt is: robots worden steeds intelligenter en hebben steeds meer menselijke eigenschappen. In de serie Star Trek hebben sommige robots ook al emoties. Nu zijn robots vooral interessant vanwege de informatie die zij kunnen verzamelen en de manier waarop zij die informatie kunnen verwerken. Als het bijvoorbeeld gevoelige informatie betreft (codes, geheime informatie, e.d.), kunnen robots met een beroep op het recht op privacy weigeren de informatie te verschaffen? De focus ligt in dit stuk op artikel 8 lid 1 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Vermogensrechtelijke kwesties laat ik buitenbeschouwing, omdat die mijns inziens niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag hierboven. Ook al is het EVRM ruim voor het tijdperk van robotisering tot stand gekomen, het verdrag is een ‘living instrument’ dat dynamisch moet worden uitgelegd ofwel, in het licht van hedendaagse ontwikkelingen.[4] Onder de hedendaagse ontwikkelingen valt dus ook robotisering. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) heeft zich nog nooit concreet uitgelaten over de vraag of robots recht hebben op privacy. Wel is die vraag vaker gesteld ten aanzien van mensen en- nog interessanter- rechtspersonen. Aan de hand van deze jurisprudentie waag ik graag een poging om bovenstaande vraag te beantwoorden. Ik bespreek vooral jurisprudentie waarbij het (niet) menszijn aan de orde is en in het slot volgt een blik op de toekomst.  De hoofdregel is duidelijk: alleen mensen van vlees en bloed kunnen zich beroepen op verdragsrechten. Robots vallen daar niet onder en kunnen in beginsel dus geen beroep doen op het recht op privacy. Het recht op privacy valt uiteen in vier componenten. Ieder heeft recht op respect voor: (1) zijn privéleven; (2) zijn familie- en gezinsleven; (3) zijn woning; en (4) zijn correspondentie. Uitzonderingen bevestigen de regel: op de hoofdregel van artikel 8 EVRM bestaan uitzonderingen en nuanceringen, waarvan enkele belangrijk zijn voor de beantwoording van de hoofdvraag. Ten eerste oordeelt het EHRM in Halford/Verenigd Koninkrijk dat professionele handelingen (in casu: telefoongesprekken vanuit de werkplaats) ook kunnen vallen onder het recht op privéleven en correspondentie.[5] Ten tweede beslist het EHRM in Niemietz/Duitsland dat professionele handelingen oftewel activiteiten van bedrijfsmatige aard ook worden beschermd door het recht op respect voor de woning.[6] Die zaak betreft een huiszoeking bij een Duitse advocaat (rechtsanwalt). Ten derde blijkt uit Funke/Frankrijk daarentegen dat het EHRM professionele handelingen (nog) niet schaart onder het recht op respect voor het familie- en gezinsleven.[7] Ten vierde beslist het EHRM in Ociété Colas Est c.s./Frankrijk dat rechtspersonen onder omstandigheden ook een beroep kunnen doen op artikel 8 EVRM. Dit laatste beslist hij mede in het licht van de dynamische interpretatie van het verdrag.[8] Een beroep van rechtspersonen op het recht op privacy laat het EHRM toe in gevallen waarin de rechtspersonen een verlengstuk zijn van de achterliggende natuurlijke personen.[9] De achterliggende persoon is degene die bepaald of, hoe en wanneer de robot handelt.[10] Meestal is dat de eigenaar van de robot. Het criterium is: zal het afwijzen van het beroep van de robot per definitie ook het afwijzen van het beroep van de achterliggende natuurlijke persoon zijn? Zo ja, dan kan de betreffende robot een zelfstandig beroep doen op het recht op privacy. Tot nu toe is elke robot Pepper die er bestaat eigendom van hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon. Uitzonderlijke ‘res nullius’-situaties laat ik even buiten beschouwing. Dat betekent dat ook de informatie die de robot opslaat en verwerkt eigendom is van die natuurlijke persoon of rechtspersoon. Ingeval de robot eigendom is van een rechtspersoon geldt dat de rechtspersoon en dus ook de robot een beroep op artikel 8 EVRM kunnen doen wanneer zij het verlengstuk vormen van de achterliggende natuurlijke persoon. Ingeval de robot daarentegen direct toebehoort aan een natuurlijke persoon, zou het frommelen met het geheugen van de robot per definitie ook een inbreuk betekenen op het privacyrecht van de achterliggende natuurlijke persoon. Voor wat betreft die informatie (correspondentiegegevens, bankgegevens, etc.) vormt de robot het verlengstuk van de achterliggende natuurlijke persoon hetzij in de privésfeer, hetzij professioneel. Alsdan kan de robot mijns inziens ook naar de rechter toe stappen met een beroep op het recht op privacy. Vervolgens zal de rechter de verschillende stappen voor de toepassing van artikel 8 EVRM doorlopen. Ten eerste gaat hij na of het beroep ontvankelijk is. Ten tweede gaat hij na of de klacht valt binnen de reikwijdte van het artikel. Ten derde gaat hij na of er sprake is van een inbreuk op het privacyrecht van de klager. Deze stappen gelden mutatis mutandis voor elk beroep op het verdrag en zullen dus ook voor robots gelden.  Concluderend kan dus worden gesteld dat robots onder bijzondere omstandigheden in theorie een beroep zouden kunnen doen op het recht op privacy en wel als zij het verlengstuk vormen van hun eigenaar c.q. natuurlijke persoon. Bovendien heeft de Zuid-Afrikaanse rechter reeds in 1993 geoordeeld dat artificiële personen onder omstandigheden een zelfstandig recht hebben op privacy.[11] Ik voorzie in de toekomst dan ook procedures met robots als eiser. Wanneer robots de advocatuur en de rechtspraak hebben overgenomen, zullen we eens in de toekomst een eerste robotprocedure krijgen. En het lijkt allemaal utopisch, maar wie had bij de totstandkoming van het EVRM gedacht dat robots ooit winkelbediende of verpleegkundige zouden worden? Nu wordt eten zelfs 3D geprint.[12] Wat is dan nog onmogelijk in de robotwereld? [1] ‘Duitse robot helpt bij afstand houden in de supermarkt: 'Bedankt namens het team'’, NOS Nieuws 1 april 2020. [2] ‘Zorgrobot houdt ouderen gezelschap: 'Ik vind d'r heel lief'’ NOS Nieuws 12 november 2019. [3] Zie bijvoorbeeld: Y. Buruma, Wat is een goede rechter? Een mentaliteitsgeschiedenis (1900-2020) (Oratie, Nijmegen RU 2016), Nijmegen: CPO, Radboud Universiteit 2016. [4] EHRM 25 april 1978, ECLI:CE:ECHR:1978:0425JUD000585672 (Tyrer/Verenigd Konikrijk); EHRM 13 juni 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0613JUD000683374, r.o. 41 (Marckx/België); EHRM 09 februari 2017 ECLI:CE:ECHR:2017:0209JUD002976210 (Mitzinger/Duitsland). [5] EHRM 25 juni 1997, ECLI:CE:ECHR:1997:0625JUD002060592, r.o. 44 (Halford/Verenigd Koninkrijk). [6] EHRM 16 december 1992, ECLI:NL:XX:1992:AD1800 (Niemietz/Duitsland). [7] EHRM 25 februari 1993, ECLI:NL:XX:1993:AW2060, BNB 1993/350, r.o. 48 (Funke/Frankrijk). [8] EHRM 16 april 2002, 37971/97, ECLI:CE:ECHR:2002:0416JUD003797197, r.o. 41 (Société Colas Est). [9] EHRM 16 april 2002, 37971/97, ECLI:CE:ECHR:2002:0416JUD003797197, r.o. 41 (Société Colas Est). [10] J. Giles, ‘Privacy in a Robot’s World, Michalsons 4 november 2015. [11] Financial Mail (Pty) Ltd. and Others v Sage Holdings Ltd. and Another (612/90) [1993] ZASCA 3; 1993 (2) SA 451 (AD); [1993] 2 All SA 109 (A) (18 February 1993), p. 25. [12] ‘Een compleet vijfgangendiner, vers uit de 3D-printer’, NOS Nieuws 12 april 2016. 

Oneigenlijke vermenging, een oneigenlijk probleem?
Luuk Stoltenborgh

26 mei 2020, 11:00

Oneigenlijke vermenging, een oneigenlijk probleem?

Na de aankondiging van de intelligente lockdown wisten de supermarkten niet hoe snel zij zich met nieuwe rollen toiletpapier en desinfecterende handgel moesten bevoorraden. Maar wat nu als onder eigendomsvoorbehoud geleverde handgel van een leverancier – laten wij hem ‘Clean & Co’ noemen - oneigenlijk vermengd raakt met handgel die wel al eigendom is van supermarkt ‘De Kassa Knaller’? Het leerstuk van oneigenlijke vermenging doet bij menig student een gevoel van onrechtvaardigheid opkomen. Hoe zat het ook alweer?  Wanneer onder eigendomsvoorbehoud geleverde roerende zaken van een leverancier met soortgelijke zaken van de koper vermengd raken op een wijze die maakt dat zij niet meer individualiseerbaar zijn, maar ook niet één zaak vormen, zijn zij oneigenlijk vermengd. De leverancier kan deze zaken dan niet revindiceren, omdat de zaken niet individualiseerbaar zijn.[1] Door de bewijsvermoedens van artikel 3:109 en artikel 3:119 BW wordt de koper vermoed rechthebbende te zijn.[2] Met name in faillissement van de houder is dit een probleem. Buiten faillissement kan een verbintenisrechtelijke vordering tot betaling van een geldsom uitkomst bieden aan de leverancier, maar binnen faillissement niet.[3] Staat Clean & Co letterlijk én figuurlijk met lege handen of kan het bewijsrecht hem wellicht ten goede komen bij het instellen van zijn revindicatievordering?  Bewijsrechtelijke perikelenClean & Co moet op grond van art. 150 Rv stellen en – bij voldoende betwisting door Kassa Knaller – bewijzen dat de geleverde zaken zijn eigendom zijn.[4] Kassa Knaller kan zijn betwisting staven met een beroep op de bewijsvermoedens uit de artikelen 3:109 en 3:119 BW. De vermoedens bewerkstelligen dat de supermarkt wordt vermoed rechthebbende te zijn.[5] Waar de wet zwijgt over een bewijswaarderingsmaatstaf, wordt in de literatuur aangenomen dat de rechter een ‘redelijke mate van zekerheid’ omtrent de juistheid van een feit moet hebben om het voor waar aan te nemen.[6] Giesen koppelt in zijn proefschrift een percentage van 75% waarschijnlijkheid aan deze redelijke mate van zekerheid.[7] Algemeen genomen lijkt het koppelen van een percentage van waarschijnlijkheid aan de redelijke mate zekerheid een onzinnige bezigheid. Wanneer A stelt een overeenkomst te hebben met B kan de rechter deze stelling immers niet bewezen achten enkel omdat dit in 75% van de gevallen waar is.[8] Het lijkt mij dat het koppelen van een percentage aan de redelijke mate van zekerheid in een geval van oneigenlijke vermenging juist praktisch hanteerbaar kan zijn.  Een wiskundige remedie?‘Juristen kunnen niet rekenen.’ zegt men vaak. Laten wij tegendraads zijn en toch een poging doen. Stel dat Clean & Co 90 flesjes handgel onder eigendomsvoorbehoud levert aan Kassa Knaller. Op dat moment had Kassa Knaller vanwege hamsterende boodschappenfanaten nog slechts 10 flesjes handgel in zijn magazijn liggen. Kassa Knaller gaat failliet en Clean & Co wil zijn handgel revindiceren. Zoals gebleken moet hij daarvoor de flesjes handgel individualiseren. Wanneer één flesje wordt aangewezen is de kans dat deze aan Clean & Co toebehoort (90/100) 90%. Voor het tweede flesje is deze kans (89/99) 89%. Nu 90% en 89% groter zijn dan 75% bestaat ten aanzien van de eerste twee flesjes een redelijke mate van zekerheid dat zij eigendom van Clean & Co zijn.[9] Mijns inziens kan deze benadering worden gevolgd totdat de kans dat een bepaald door Clean & Co aangewezen flesje aan hem toebehoort kleiner is dan 75%. In het gegeven voorbeeld zal dit het geval zijn bij het 61e flesje. De kans dat het 61eflesje eigendom is van Clean & Co is immers (29/39) 74%. Ik zou menen dat het voor Clean & Co mogelijk is 60 van de geleverde flesjes te revindiceren, omdat voor die 60 flesjes met een redelijke mate van zekerheid vaststaan dat zij aan hem toebehoren. In deze benadering wordt uitgegaan van een vaste voorraad bij Kassa Knaller. Ook wanneer sprake is van een wisselende voorraad kan deze benadering echter worden toegepast, zij het dat dan eerst moet worden vastgesteld dat Clean & Co überhaupt een eigendomsrecht heeft op een X-aantal flesjes handgel. Deze vraag staat los van de vraag of het eigendomsrecht kan worden geïndividualiseerd. Hoe problematisch een wisselende voorraad is hangt af van verschillende factoren. Te denken valt aan de deugdelijkheid van de voorraadadministratie, de tijdstippen van leveranties, de volgorde van vervreemdingen, het aantal leveranciers en het aantal geleverde zaken.[10] Wat betreft de volgorde van leveranties en vervreemdingen denke men bijvoorbeeld aan de wijze van voorraadbeheer. De ene koper zal een ‘first in, first out’-systeem (FIFO) hanteren, terwijl de andere koper gebruik maakt van een ‘last in, firstout’-systeem (LIFO).[11] Afhankelijk van al deze concrete omstandigheden zal het voor een leverancier in het ene geval makkelijker en het andere geval moeilijker zijn om te bewijzen dat zijn eigendomsrecht bestaat.[12] AfrondendIk ben geneigd te denken dat de rechter een revindicatievordering van een eigenaar van oneigenlijk vermengde zaken kan toewijzen voor het aantal zaken waarvan de kans 75% of hoger is dat zij aan de leverancier toebehoren. Opgemerkt zij wel dat het bij deze benadering voor de leverancier onmogelijk is al zijn oneigenlijk vermengde zaken te revindiceren. Niet voor alle door hem geleverde zaken bestaat immers een kans van 75% dat zij aan hem toebehoren. Een perfecte oplossing is het zeker niet. Wellicht is het tijd voor de wetgever om met een vaccin te komen tegen de problematiek rond oneigenlijke vermenging. [1] Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/124; Snijders & Rank-Berenschot, Goederenrecht (SBR 2), 2017/287; Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/516; ECLI:NL:HR:1998:ZC2796, NJ 1999/549, m.nt. W.M. Kleijn (Potharst/Serrée); HR 12 januari 1968, ECLI:NL:HR:1986:AC2286, NJ 1968/274, m.nt. H. Drion (Teixeira de Mattos). [2] Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/124; Snijders & Rank-Berenschot, Goederenrecht (SBR 2), 2017/287. [3] Fesevur, NTBR 2001/10, p. 507; Smelt, AA 2003, p. 348; Verstijlen 2002, p. 462. [4] Asser Procesrecht/Asser 3 2017/287-288; Klaassen, Meijer & Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht 2017/211; Geurts, Zekerheid voor leverancierskrediet (O&R nr. 117) 2019/10.2.1; Verheul, Eigendomsvoorbehoud (Rechtswetenschappelijke publicaties)2018/7.4.2. [5] Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/123; Geurts, Zekerheid voor leverancierskrediet (O&R nr. 117) 2019/10.2.1; Verheul, Eigendomsvoorbehoud (Rechtswetenschappelijke publicaties) 2018/7.4.2; Wichers 2002, p. 151; Verheul & Verstijlen 2016, p. 107; Verstijlen 2002, p. 458. [6] Klaassen, Meijer & Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht 2017/199; Asser 2004, p. 31; Asser Procesrecht/Asser 3 2017/264; De Bock, Tussen waarheid en onzekerheid (BPP nr. XI) 2011/5.4. [7] Giesen 2001, p. 59. [8] De Bock, Tussen waarheid en onzekerheid (BPP nr. XI) 2011/5.5. [9] Verstijlen 2002, p. 470-474 introduceert deze benadering maar lijkt ervan uit te gaan dat de kans dat een individueel flesje van Clean & Co is, niet kleiner wordt wanneer voor het eerste flesje is vastgesteld dat hij van Clean & Co is. De reden die hij hiervoor lijkt te geven is het feit dat sprake is van één revindicatievordering. Hij spreekt in dit kader van een proportionele benadering. Ik meen dat weldegelijk sprake is van een kleiner wordende kans. [10] Verheul, Eigendomsvoorbehoud (Rechtswetenschappelijke publicaties) 2018/7.4.2.1; Verstijlen 2002, p. 474; Vriesendorp, TvI1999/1, p. 5. [11] Vriesendorp, TvI 1999/1, p. 5. [12] Verheul, Eigendomsvoorbehoud (Rechtswetenschappelijke publicaties) 2018/7.4.2.1; Zie ook Rb. Amsterdam 8 november 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8185, JOR 2018/52, m.nt. E.F. Verheul waar omtrent de vraag of eiseres kon reclameren werd gediscussieerd over de vraag of in een V&D filiaal gebruik werd gemaakt van een FIFO-systeem.  

De gevolgen van corona op de rechtspraak
Nick van Wandelen

1 mei 2020, 12:33

De gevolgen van corona op de rechtspraak

Als gevolg van de coronacrisis heeft de rechtspraak besloten alle rechtbanken, gerechtshoven en bijzondere rechtscolleges voor onbepaalde tijd te sluiten. Alleen ‘urgente’ zaken zullen nog doorgaan. De Rechtspraak probeert zo goed en zo kwaad als het kan middels nieuwe initiatieven toch haar taak uit te voeren. In deze korte bijdrage zal ik ingaan op het huidige beleid van De rechtspraak, de ontwikkeling van de digitale rechtspraak en de gevolgen in de toekomst.  Urgente zakenBesloten is dat enkel nog urgente zaken door zullen gaan. Als definitie van urgente zaken wordt genoemd zaken waar een rechterlijke beslissing niet achterwege kan blijven omdat het raakt aan de rechten van verdachten of rechtzoekenden.[1] Voorbeelden hiervan zijn zaken rond voorgeleidingen of hechtenis van verdachten in strafzaken, faillissementen, zaken rond verplichte zorg en/of zorgmachtigingen, vreemdelingenzaken, urgente familiezaken zoals uithuisplaatsingen en meer. Bijkomstigheid in deze zaken is dat, in afwijking tot het beginsel van een openbare behandeling, geldt dat niet langer publiek bij zittingen aanwezig mag zijn. Uitzondering is een beperkte afvaardiging van de procespartijen. Verder mogen maximaal drie journalisten fysiek aanwezig zijn bij een zitting of uitspraak. Indien mogelijk wordt er gebruik gemaakt van een livestream. In strafzaken zullen slechts de rechters, de griffier en de officier van justitie fysiek in de zittingszaal aanwezig zijn. Advocaten zullen in beginsel in persoon aanwezig zijn, tenzij zij zelf hebben aangegeven via telehoorvoorzieningen wensen deel te nemen. De Raad van State hanteert een vergelijkbaar beleid, waar enkel zeer urgente zaken zullen doorgaan. Immers: ‘Ook zaken over besluiten van de overheid in verband met de coronacrisis kunnen zo urgent zijn dat een spoedbehandeling noodzakelijk is’.  Digitale rechtspraakInmiddels is een wetsvoorstel aangenomen in de Tweede Kamer om de rechtspraak zo goed mogelijk te laten functioneren tijdens deze beperkingen.[2] Het wetsvoorstel regelt onder andere dat zaken tijdelijk via elektronische weg kunnen plaatsen. Er werd al gebruik gemaakt van videoverbindingen tijdens de mondelinge behandelen. Deze wet maakt het mogelijk dat bijvoorbeeld een advocaat of een procespartij niet fysiek hoeft te verschijnen omdat met beeldbellen wordt volstaan.  CoronaproofDe Rechtspraak is momenteel druk bezig om alle gerechtsgebouwen coronaproof te maken, zo meldt Henk Naves, voorzitter van de Raad voor de rechtspraak. Een van de middelen is het plaatsen van plexiglasschermen rondom rechters, griffiers en officieren van justitie. Deze zijn inmiddels al geïnstalleerd in een aantal zalen van de rechtbanken van Assen, Groningen Leeuwarden, Den Haag en Rotterdam. Het doel is om zoveel mogelijk van de 1.5 miljoen rechtszaken per jaar toch door te laten gaan.  Bovendien oppert Naves het idee om te voorzien in ‘onconventionele middelen als 24uurs-rechtspraak’.[3] Het is maar de vraag of dit de rechtsbescherming ten goede komt. Het zal voor kleinere kantoren nagenoeg onmogelijk zijn om op deze manier dezelfde kwaliteit rechtsbescherming te bieden als grotere kantoren.  Dat het virus onherroepelijke gevolgen zal hebben voor de langetermijnplanning van de Rechtspraak wordt erkend door Naves. Deze zal moeten worden bijgesteld. Momenteel is de prioriteit echter het faciliteren van professionele, onpartijdige en onafhankelijke rechtspraak.  Rechtspraak in de toekomstDat de rechtspraak een ommezwaai maakt in de wijze waarop zaken behandeld worden, kan echter ook positief uitpakken in de toekomst. Er bestaat al een langere tijd een roep om technologische vooruitgang binnen de rechtspraak. Na de intrekking van de KEI-wet uit 2016, leek het erop dat deze vooruitgang in de nabije toekomst niet gerealiseerd zou worden. Nu blijkt echter dat techniek wel degelijk uitkomsten biedt. Uit een onderzoek van het Advocatenblad blijkt dat driekwart van de ondervraagden denkt dat de coronacrisis een stimulans is voor meer innovatie binnen de advocatuur.[4] Deze noodgedwongen digitale verschuiving leidt ook in het buitenland tot inzichten. Zo wordt onder andere benadrukt dat in tegenstelling tot andere industrieën de advocatuur praktisch overal zijn werk kan doen en dat online gerechtshoven relevanter zijn dan ooit.[5] Als de noodmaatregelen werken en eenmaal ingeburgerd zijn, kunnen deze misschien ook wel bruikbaar zijn in de toekomst. [1] ‘Algemene regeling zaaksbehandeling Rechtspraak’, Rechtspraak.nl, 21 april 2020. [2] Kamerstukken II 2019-20, 35434, 2.  [3] ‘Rechtspraak werkt achter de schermen hard door’, De Telegraaf Online, 16 april 2020. [4] ‘Corona bedreigt kwart van kantoren in hun bestaan’, Advocatenblad, 9 april 2020. [5] ‘Virtual Justice in the Time of COVID-19’, Oxford Law Faculty, 16 maart 2020.

Coronacrisis in de Rechtbank
Isabelle Kik

14 april 2020, 11:35

Coronacrisis in de Rechtbank

Sinds de uitbraak van het conoravirus in Nederland op 27 februari 2020 domineert het COVID-19 virus het nieuws, de kranten en het dagelijks leven van de Nederlander. Een maand na de uitbraak deed zich een nieuw fenomeen voor: een heus coronaproces met als doel het verplichten van de overheid tot het opleggen van een complete lockdown. In deze bijdrage zal ik de betreffende zaak doornemen.  De Rechtbank Den Haag deed op 3 april uitspraak in het kort geding van de Stichting de Vijfde Macht e.a.[1] tegen de Staat der Nederlanden.[2] De eisers in deze zaak vorderen een complete lockdown. Ze stellen dat dit de enige juiste manier is om de verspreiding van het corona tegen te gaan. In de zaak vordert de Stichting kort gezegd drie dingen: 1. De Staat te bevelen alle uitspraken, handelingen en maatregelen met betrekking tot de keuze voor ‘maximale controle’ van het coronavirus terug te nemen. Daarnaast moet de Staat alle maatregelen met betrekking tot het bevorderen c.q. realiseren van groepsimmuniteit door een deel van de bevolking besmet te laten raken ongedaan te maken.  2. De Staat te gebieden het besluit tot een lockdown direct te nemen. Daarmee de huidige maatregelen die een lockdown beogen, in stand te houden. Daarnaast nieuwe regels in te stellen die een volledige lockdown garanderen in te stellen. 3. De Staat te bevelen om de tekst te veranderen die de door het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) op hun website geplaatst: “Kinderen vormen ook geen grote besmettingshaard voor de ziekte.” OntvankelijkheidEen rechtspersoon, zoals een stichting, kan bij de burgerlijke rechter een rechtsvordering instellen die strekt tot de bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen; voor zover deze belangen in de statuten staan.[3] Stichting de Vijfde Macht heeft als statutaire doelomschrijving: het opkomen voor de belangen van mensen in Nederland. Dit roept terecht bij de voorzieningenrechter vraagtekens op. Zijn de eisers wel ontvankelijk? Immers, wanneer de doelomschrijving niet overeenkomt met de geschade belangen of wanneer de doelomschrijving niet concreet genoeg geformuleerd is dan is de stichting niet ontvankelijk.[4] De rechter vraag zich af of de statutaire doelomschrijving in dit geval wel concreet genoeg is. De Staat heeft hier verder geen verweer op gevoerd dus de rechter behandelt dit verder niet inhoudelijk.  Oproep tot dialoogDe rechter vervolgt het vonnis met het afwijzen van de behandeling van herhaaldelijke oproepingen die de eisers in de processtukken hebben gedaan, om in dialoog met beleidsbepalers van de Staat te treden. De oproepen zijn kennelijk gedaan zodat de eisers zelf kunnen meedenken over het relevante beleid. Echter, kan de voorzieningenrechter alleen beslissen over de vorderingen die geformuleerd zijn en niet over bijkomende oproepen. Dit betekent dat de rechter niet inhoudelijk ingaat op de verzoeken om in gesprek te treden met de beleidsbepalers van de Staat. Evident onjuiste keuzesVoordat de rechter overgaat op de inhoudelijke behandeling, formuleert de rechter het volgende uitgangspunt. Nederland bevindt zich momenteel in een acute crisissituatie als gevolg van de verspreiding van het coronavirus. De Staat heeft in een crisissituatie een grote mate van beleidsvrijheid bij het nemen van maatregelen. Dit betekent dat de Staat meer bestuurlijke en juridische middelen kan inzetten. Deze maatregelen zijn onderdeel van het politieke debat en vallen daarmee bij uitstek tot het domein van de uitvoerende macht. De burgerlijke rechter kan in dit geval geen ‘volle’ afweging maken, maar zal terughoudend moeten toetsen. Uit de jurisprudentie blijkt dat alleen als het evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt en de Staat niet in redelijkheid voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen, is er plaats voor rechterlijk ingrijpen.[5] Inhoudelijke behandeling De eisers worden flink aangepakt in deze zaak. De rechter oordeelt dat de gegeven standpunten niet voldoende onderbouwd zijn. De Stichting verlangt met hun eerste vordering de ongedaanmaking van het besluit van de Staat om te kiezen voor het scenario ‘maximale controle’. Eisers zijn van mening dat in dit gekozen scenario niet de volksgezondheid en het beperken van het aantal besmettingen de prioriteit heeft maar het beogen van groepsimmuniteit. De rechter acht dit standpunt onjuist want de Staat heeft gemotiveerd aangevoerd dat de groepsimmuniteit niet het doel is maar een bijkomend effect in dit scenario. Vordering als hierboven genoemd onder 1 is volgens de rechter dan ook gebaseerd op een onjuiste veronderstelling.  De rechter merkt terecht op dat de eisers met de tweede vordering een ‘volledige lockdown’ verlangen, maar vervolgens nalaten een scherp onderscheid te maken met enerzijds de genomen maatregelen voor maximale controle en anderzijds de maatregelen die behoren bij een totale lockdown. Bovendien heeft de Staat, tussen de betekening van de dagvaarding en de behandeling ter zitting, aanvullende maatregelen afgekondigd. Eisers hebben daarnaast nagelaten concreet te maken tot welke specifieke maatregelen de Staat moeten overgaan en voor welke periode. Dit leidt tot het volgende oordeel van de voorzieningenrechter: de vordering is te onbepaald en vaag. Er kan niet geconcludeerd worden dat het door de Staat gevoerde beleid onrechtmatig is. Eisers veronderstellen ten onrechte dat de Staat zijn beleid enkel baseert op de adviezen van het RIVM. Echter, heeft de Staat uitgebreid uiteengezet dat aan de keuze voor de strategie van maximaal controleren meerdere deskundige bronnen ten grondslag liggen. De Staat heeft hiervoor gekeken naar adviezen van de Wereldgezondheidsorganisatie, het Europees Centrum voor ziektepreventie en bestrijding en het zogenoemde Outbreak Management Team. Op de handelwijze van de Staat kan, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, niets worden afgedongen; de Staat mag op de actuele adviezen van deskundigen vertrouwen en zijn beleid daar in zeer belangrijke mate op afstemmen.  Voor de derde vordering is er volgens de rechter niet voldoende onderbouwd op welke manier hun belangen worden geschaad bij de mededeling op de site van het RIVM. Daarnaast kunnen de eisers niet aannemelijk maken dat er sprake is van een onjuiste publicatie.  Al met al worden alle drie de vorderingen afgewezen door de voorzieningenrechter. De rechter stelt dat niet is vast komen te staan dat de Staat in redelijkheid niet voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen. Hierbij is het van groot belang dat de rechter terughoudend heeft getoetst en zoals eerdergenoemd alleen oordeelt op evidente onjuistheden en onredelijke besluiten.  [1] In werkelijkheid waren er negen eisende partijen, Stichting de Vijfde Macht was Eiseres sub 1. [2] ECLI:NL:RBDHA:2020:3013; https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:3013 [3] Artikel 305a lid 1 BW [4] Artikel 305a lid 2 BW [5] HR 25 februari 1949, ECLI:NL:HR:1949:AG1963, NJ 1949/558 (Doetinchemse woonruimtevordering).

Een digitale ava: wat is er (niet) mogelijk?
Jordy Kusters

1 april 2020, 13:27

Een digitale ava: wat is er (niet) mogelijk?

Nu de overheid vanwege de coronacrisis voorlopig tot 1 juni 2020 alle bijeenkomsten heeft verboden, zitten Nederlandse (beurs)vennootschappen met de handen in het haar. Bij de meeste van deze bedrijven vindt in juni de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) plaats, maar door de coranacrisis staan deze ava’s op losse schroeven. Zo lieten Randstad en Sligro al weten hun ava’s voorlopig uit te stellen.[1] Vanuit bedrijven en beleggers klinkt nu het verzoek aan het kabinet om het houden van digitale ava’s mogelijk te maken door middel van een noodwet.[2] In deze korte bijdrage zal ik ingaan op wat de reden is dat bedrijven en beleggers deze oproep aan het kabinet doen en wat er momenteel mogelijk is met betrekking tot het (deels) digitaal houden van een algemene vergadering van aandeelhouders. Noodzaak tot het houden van een algemene vergaderingNiet alleen Eumedion, de vereniging van institutionele beleggers, maar ook de Vereniging van Effecten Uitgevende Ondernemingen verzocht deze week het kabinet om met een noodwet te komen. In deze noodwet moet geregeld worden dat de ava’s van (beurs)vennootschappen digitaal gehouden kunnen worden, iets wat op dit moment nog niet mogelijk is. De noodzaak voor het houden van deze vergaderingen op de korte termijn ligt besloten in de verplichting om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een ava te houden.[3]Aangezien de meeste bedrijven een boekjaar hanteren dat loopt van 1 januari tot en met 31 december, kom je zo uit bij uiterlijk 30 juni. Daarnaast zijn er een aantal bedrijven die nieuwe bestuurders willen aanstellen.[4]Benoeming van bestuurders en commissarissen is een bevoegdheid die toekomt aan de algemene vergadering.[5] Zonder benoeming door de ava is een bestuurder formeel geen bestuurder en kan hij rechtens niet namens de vennootschap optreden.[6] Wettelijke mogelijkhedenIn 2007 is de ‘Wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter bevordering van het gebruik van elektronische communicatiemiddelen bij de besluitvorming in rechtspersonen’ in werking getreden.[7] Deze wet maakt het onder andere mogelijk dat statutair geregeld kan worden dat leden bij een vereniging en aandeelhouders bij een NV of BV via een elektronisch communicatiemiddel kunnen deelnemen aan een algemene vergadering. Ook maakt deze wet het mogelijk om via elektronische weg te stemmen of een stemvolmacht te verlenen.[8] Deze wet heeft er echter niet voor gezorgd dat een ava volledig elektronisch kan worden gehouden. De situatie dat alle aandeelhouders tegelijkertijd van de mogelijkheid gebruik willen maken werd door de minister zelfs ‘technisch te bezwaarlijk’ genoemd.[9] Kortom: de nood is hoogDe nood voor een oplossing is hoog. Enerzijds omdat er een wettelijke verplichting rust op deze bedrijven. Anderzijds omdat het juist in deze crisistijden nodig is dat nieuwe bestuurders aan de slag kunnen binnen en namens een vennootschap. Om aan bedrijven tegemoet te komen, zal het kabinet dus met iets moeten komen. Dit kan, zoals is voorgesteld, door de mogelijkheid te scheppen om een volledig elektronische ava te houden. Ook denkbaar is dat het kabinet de verplichting om binnen zes maanden na het einde van het boekjaar een ava te houden opschort. Mocht het kabinet voor de tweede oplossing kiezen, dan is het probleem van het benoemen van bestuurders nog niet opgelost. Het bestuur zou als tijdelijke maatregel er dan voor kunnen kiezen om de nog te benoemen bestuurders een volmacht te verlenen. Een volmacht werkt echter een stuk beperkter dan de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder en om die reden verdient het de voorkeur dat het kabinet ook voor dat probleem met een oplossing komt. Of en hoe het kabinet zal reageren op het verzoek van de bedrijven en beleggers zal de toekomst moeten uitwijzen. Al biedt een mogelijkheid tot het houden van een digitale ava een mooi perspectief voor de toekomst, nu internationaal beleggen en zaken doen tegenwoordig de praktijk van alledag is. [1] https://fd.nl/beurs/1338747/live-beurs-start-in-een-nieuwe-aex-samenstelling. [2] https://fd.nl/beurs/1339127/bedrijven-en-beleggers-willen-noodwet-voor-virtuele-vergadering-van-aandeelhouders. [3] 2:108 lid 2 BW. [4] https://fd.nl/beurs/1339127/bedrijven-en-beleggers-willen-noodwet-voor-virtuele-vergadering-van-aandeelhouders. [5] De AVA van beursvennootschappen (R&P nr. ONR9) 2017/2.2 (online, geraadpleegd op 27 maart 2020). [6] 2:130 BW. [7] Wet van 20 oktober 2006, Stb. 2006, 525. [8] Art. 2:38/117a/227a BW; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/81. [9] Kamerstukken II 2004/05, 30019, 3, p. 7-8.

Reis annuleren vanwege coronavirus, wat zegt uw annuleringsverzekering?
Fons Looman

12 maart 2020, 15:34

Reis annuleren vanwege coronavirus, wat zegt uw annuleringsverzekering?

Sophie heeft een jaar geleden een vakantie geboekt voor aankomende week. Een lekker weekje weg naar Noord-Italië met de hele familie. Bij het boeken van deze reis heeft zij wel voor de zekerheid een annuleringsverzekering afgesloten. Helaas lijkt het nieuwe coronavirus roet in het eten te gooien voor haar. Twee vragen komen direct op bij Sophie. (1) Mag zij nog reizen naar Noord-Italië en (2) krijgt zij de annuleringskosten vergoed via haar annuleringsverzekering? In het vervolg van dit stuk bespreek ik deze vragen. Eerst ga ik in op het reisadvies dat het ministerie van Buitenlandse Zaken kan afgeven voor landen of gebieden. Vervolgens zet ik uiteen welke verzekeraars de annuleringskosten vanwege het coronavirus vergoeden en onder welke voorwaarden. Reisadvies ministerie van Buitenlandse ZakenIn een reisadvies staat informatie over de veiligheid van een land. Het helpt om de risico's in een land beter in te schatten. Een reisadvies is niet bindend en er kunnen derhalve ook geen rechten aan worden ontleend. Dit betekent dat u altijd verantwoordelijk bent voor uw eigen veiligheid. U bepaalt uiteindelijk zelf of u wel of niet op reis gaat. De Nederlandse ambassades en consulaten weten wat er speelt in een land. Zij bezoeken gebieden om de veiligheidssituaties te beoordelen en spreken met lokale autoriteiten en andere organisaties.[1] Kleurcodes per landHet reisadvies per land of gebied kan vier kleuren hebben, namelijk de kleuren groen, geel, oranje of rood.[2] U kunt op internet opzoeken welke reisadvies uw bestemming heeft. Dit kunt u doen op de website: https://www.nederlandwereldwijd.nl/reizen/reisadviezen. 1.         Indien het land of gebied de kleur groen heeft, dan zijn er geen bijzondere veiligheidsrisico’s. U kunt vrijwel zonder zorgen reizen. 2.         Indien het land of gebied de kleur geel heeft, dan is er sprake van bepaalde veiligheidsrisico’s. U dient zich daarop voor te bereiden en extra op te letten. 3.         Indien het land of gebied de kleur oranje heeft, dan wordt het advies gegeven om alleen te reizen indien dat noodzakelijk is. Er kunnen namelijk gevaarlijke situaties ontstaan voor u als reiziger. 4.         Indien het land of gebied de kleur rood heeft, dan wordt door het ministerie van Buitenlandse Zaken ten strengste afgeraden om daarheen te reizen. Er kunnen namelijk voor u als reiziger levensbedreigende situaties ontstaan. De meeste gebieden in Noord-Italië hebben de rode kleur. De overige gebieden van Italië zijn oranje. China heeft voornamelijk de kleur oranje. De regio Wuhan is echter rood gekleurd. Bij deze tweede landen is de uitbraak van het coronavirus namelijk verreweg het grootst. Wel vergoeding via de annuleringsverzekeringU wilt uw reis annuleren vanwege het coronavirus. Kunt u dan aanspraak maken op een vergoeding via uw annuleringsverzekering en zo ja, onder welke voorwaarden? Hieronder vindt u een overzicht van verzekeraars die wel een vergoeding aanbieden via de annuleringsverzekering in verband met het annuleren van uw vakantie vanwege het coronavirus. AegonAls u de reis niet kosteloos kunt annuleren via uw reisorganisatie, dan krijgt u met de Aegon Doorlopende Reisverzekering de annuleringskosten vergoed. U moet wel voldoen aan twee voorwaarden. (1) U dient de Allriskdekking te hebben en (2) u moet de reis geboekt hebben voordat uw reisbestemming de kleur geel, oranje of rood kreeg. De aanvullende annuleringsdekking van de Basis Doorlopende Reisverzekering biedt onder deze omstandigheden geen dekking.[3] Centraal beheerU kunt uw annuleringskosten vergoed krijgen via de annuleringsverzekering als er sprake is van een oranje en rood reisadvies voor uw reisbestemming.[4] De EuropeescheAls u de reis niet kosteloos kunt annuleren via uw reisorganisatie of dergelijke, dan kunt u wel een beroep doen op uw Allrisk Annuleringsdekking, maar alleen als de reisbestemming nog niet getroffen was door het Coronavirus op het moment van het boeken van de reis. Ook hier moet u voldoen aan twee voorwaarden. (1) U moet een Allrisk Annuleringsdekking hebben en (2) deze verzekering moet voor 27 februari 2020 zijn afgesloten.[5]  De FrieslandDe kosten vallen onder de dekking van uw annuleringsverzekering als u (1) voor 30 januari 2020 de dekking ‘Extra Annuleringsredenen’ hebt afgesloten en (2) uw reis hebt geboekt. De derde voorwaarde is dat er op uw reisbestemming sprake is van een besmettelijke ziekte met aantoonbare gezondheidsrisico’s voor u als reiziger. Als u voldoet aan die voorwaarden, dan bent u wel verzekerd.[6] INGING vergoedt uw annuleringskosten via de annuleringsverzekering, indien voldaan wordt aan drie voorwaarden. (1) Er is een negatief reisadvies naar het betreffende gebied geldt vanuit het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Hiervan is sprake als er code rood of oranje geldt voor het gebied waar uw reis naartoe gaat. (2) Deze situatie geldt binnen 30 dagen voor vertrek. (3) Er is sprake van aantoonbare gezondheidsrisico's voor jou of medeverzekerden.[7] InterpolisDe doorlopende annuleringsverzekering biedt wel dekking voor het annuleren van uw reis als er op het moment van boeken nog geen negatief reisadvies was. De kortlopende annuleringsverzekering biedt geen dekking voor het annuleren van uw reis.[8] KlaverbladEerst dient u contact op te nemen met uw vervoerder of reisbureau. Indien zij uw reis niet (kosteloos) kunnen annuleren of omboeken, dan kunt u bij Klaverblad aanspraak maken op uw annuleringsverzekering. U krijgt dan uw annuleringskosten vergoed als uw situatie aan alle vier voorwaarden voldoet. (1) Er geldt een negatief reisadvies (oranje en rood) voor de bestemming waar u naartoe reist. (2) U hebt uw annuleringsverzekering binnen zeven kalenderdagen na het boeken van uw reis afgesloten. (3) U heeft uw reis geboekt voordat er een negatief reisadvies gold. (4) Het negatief reisadvies geldt nog steeds op het moment van vertrek.[9] UnigarantUnigarant biedt in principe geen vergoeding van de annuleringskosten in verband met het coronavirus. U heeft daarentegen wel recht op een vergoeding als u voor 30 januari 2020 de dekking Extra Annuleringsredenen heeft afgesloten. Verder moet er op uw reisbestemming sprake zijn van een besmettelijke ziekte met aantoonbare gezondheidsrisico’s voor u als reiziger. Als u voldoet aan die voorwaarden, dan bent u wel verzekerd.[10] Geen vergoeding via de annuleringsverzekeringToch zijn er veel verzekeraars die geen vergoeding aanbieden via de annuleringsverzekering in verband met het annuleren van uw vakantie vanwege het coronavirus. De reden hiervoor is dat de annuleringsverzekering zich doorgaans alleen richt op risico’s van de verzekerde zelf en zijn directe omgeving. Bijvoorbeeld dat je ziek wordt of dat een familielid overlijdt. Een uitbraak van een coronavirus op jouw geplande vakantiebestemming valt hier dus in principe niet onder.[11] De verzekeraars die geen vergoeding aanbieden via de annuleringsverzekering in verband met het annuleren van uw vakantie vanwege het coronavirus zijn: ABN Amro, Allianz Global Assistance, ASR, Univé, Ditzo, FBTO, HEMA, OHRA, Reaal en ZLM. Reis van Sophie naar Noord-ItaliëWeet u nog Sophie, die in het begin aankondigde dat zij een vakantie naar Noord-Italië gepland heeft staan. Zij vroeg zich af of zij nog mag reizen naar Noord-Italië en zo nee, of zij de annuleringskosten vergoed kan krijgen via haar annuleringsverzekering. Voor Noord-Italië is de kleur rood afgegeven, dus wordt Sophie zeer afgeraden om haar vakantie door te zetten. Wat betreft de vergoeding van de annuleringsverzekering, is het vraag bij welke verzekeraar Sophie zit. Zoals hierboven is beschreven, vergoedt niet elke verzekeraar het annuleren van een reis vanwege het coronavirus. Het algemene advies van verzekeraars is om bij annuleren van uw reis vanwege het coronavirus eerst contact op te nemen met uw vervoerder of reisbureau met de vraag of zij uw reis kosteloos kunnen annuleren of omboeken. [1] https://www.nederlandwereldwijd.nl/documenten/vragen-en-antwoorden/is-een-reisadvies-bindend [2] https://www.nederlandwereldwijd.nl/actueel/nieuws/2020/02/27/reisadviezen-voor-landen-of-gebieden-waar-het-coronavirus-is-gevonden [3] https://www.aegon.nl/particulier/verzekeren/doorlopende-reisverzekering/coronavirus-deze-gevallen-krijgt-u-annuleringskosten-vergoed [4] https://www.centraalbeheer.nl/magazine/reizen/coronavirus-wat-is-verzekerd [5] https://www.europeesche.nl/nieuws/coronavirus-vraag-en-antwoord [6] https://www.defriesland.nl/landingspagina/coronavirus [7] https://www.ing.nl/particulier/verzekeren/reisverzekering/corona_virus/index.html [8] https://www.interpolis.nl/service/coronavirus [9] https://www.klaverblad.nl/blog/meer-blogs/reis-annuleren-vanwege-het-coronavirus.htm [10] https://www.unigarant.nl/calamiteiten/coronavirus/ [11] https://www.verzekeraars.nl/verzekeringsthemas/nieuwe-risicos/coronavirus

Affectieschade van broers en zussen
Rosanne Burm

10 maart 2020, 12:00

Affectieschade van broers en zussen

1. Inleiding  Na een lange parlementaire weg is per 1 januari 2019 de Wet affectieschade in werking getreden. Met het begrip ‘affectieschade’ wordt bedoeld: ‘schade die samenhangt met de emotionele en affectieve verbondenheid met een ander, die kan worden gekwalificeerd als ernstig verdriet’.[1] Het gaat daarbij dus niet om schade die iemand lijdt door hetgeen hemzelf is aangedaan, maar juist om wat een dierbare van hem is aangedaan. Voorheen was het niet mogelijk om deze groep mensen, door middel van een vergoeding, enige erkenning of genoegdoening te verschaffen. Nu, een jaar later, zijn de eerste vergoedingen toegekend. Uit de wet en de wetsgeschiedenis blijkt dat het voor broers en zussen moeilijk is om aanspraak te maken op deze vergoeding.[2] Los van het feit dat dit schrijnende situaties teweeg kan brengen bij de rechter, is een duidelijke onderbouwing hiervoor in de wetsgeschiedenis niet te vinden.[3] Voor mijn bachelorthesis heb ik kritisch gekeken naar de keuzes van de wetgever ten aanzien van dit wetsvoorstel en betoogd waarom de leemte ten aanzien van affectieschade van broers en zussen dient te worden gevuld. In dit artikel geef ik daarvan een beknopte weergave. Een aantal weken na het inleveren van mijn thesis heeft de rechter affectieschade toegekend in een broer-zus relatie. Hier zal ik kort aandacht aan besteden.  2. Smartengeld: shockschade en affectieschade, het verschil Om te begrijpen waar affectieschade zich bevindt in het juridische systeem, dient eerst te worden stilgestaan bij het begrip ‘smartengeld’. Schadevergoeding is mogelijk voor zover de wet daarin voorziet. Voor vergoeding komen in aanmerking: vermogensschade en ander nadeel.[4] Bij smartengeld gaat het om vergoeding van het laatste. Het gaat daarbij om ‘nadeel in de vorm van pijn, verdriet, gederfde levensvreugde of geschokt rechtsgevoel’.[5] Smartengeld is bedoeld om genoegdoening te verschaffen waardoor het leed kan worden verzacht; herstel kan hiermee niet worden bereikt.[6] Smartengeld voor naasten/nabestaanden van het slachtoffer is geregeld in art. 6:107/108 BW. Daarin staat sinds 1 januari 2019 dat het voor een kring der gerechtigden zoals opgesomd, mogelijk is om schadevergoeding te vorderen voor het ernstige verdriet dat zij lijden. Dit verdriet dient het gevolg te zijn van opgelopen ernstig, blijvend letsel of zelfs overlijden van een naaste, als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is. Dit wordt affectieschade genoemd. Affectieschade dient niet te worden verward met het begrip ‘shockschade’. De Hoge Raad omschrijft wanneer er sprake is van shockschade: ‘Shockschade is van toepassing op de situatie wanneer een persoon door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt. Diegene handelt dan niet enkel onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele shock wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit’.[7] De daardoor ontstane immateriële schade van de naaste komt op grond van art. 6:162 jo. 6:106 lid 1 aanhef onder b BW voor vergoeding in aanmerking.  Het verschil tussen shockschade en affectieschade zit dus niet in het soort schade, maar in de wijze van het ontstaan van de schade. Bij shockschade is de naaste ook zelf een gekwetste en heeft daarmee recht op vergoeding voor al zijn geleden schade, waaronder zijn immateriële schade. Naasten die als gevolg van hetgeen de gekwetste is aangedaan schade lijden (de naaste is nu een ‘derde’), hebben enkel recht op de aanspraken uit art. 6:107/108 BW, waaronder hun immateriële schade. Dit laatste wordt affectieschade genoemd.[8] 3. Vaste kring der gerechtigden De wet bepaalt welke personen in aanmerking komen voor de affectieschadevergoeding.[9] De wetgever neemt als uitgangspunt dat de kring wordt beperkt tot ‘personen die geacht mogen worden een zeer nauwe band met het slachtoffer te hebben’.[10] De kring der gerechtigden komt neer op een aantal categorieën naasten: de partner en levensgezel (sub a en b), de ouders en kinderen (sub c en d), de mensen met een zorgrelatie in gezinsverband (sub e en f) en een open categorie geformuleerd als hardheidsclausule (sub g).[11] De hardheidsclausule houdt in dat in uitzonderlijke omstandigheden affectieschade wordt vergoed aan een persoon die niet tot deze vaste kring der gerechtigden behoort. Daartoe dient sprake te zijn van een ‘zodanige nauwe persoonlijke betrekking, dat hij/zij als naaste in de zin van het derde lid wordt aangemerkt’.[12] Een hechte affectieve relatie dient te worden aangetoond waarbij niet de formele maar de feitelijke verhouding beslissend is.[13] Val je niet onder één van deze categorieën, dan kan een vergoeding niet worden toegekend.  4. Een onwenselijke leemte Voor een groot aantal gevallen waarbij de naaste in een persoonlijke nauwe relatie tot het slachtoffer staat, zal men zich kunnen scharen onder een van de besproken categorieën. Dit geldt niet voor broers en zussen, die ook behoren tot het gezin en vaak dichtbij het slachtoffer staan. Zij vallen niet onder één van de vaste categorieën en zijn in de wetsgeschiedenis, behalve in hele bijzondere gevallen (zoals een zorgrelatie), uitgesloten van een beroep op de hardheidsclausule.[14] Deze leemte dient mijns inziens om de volgende redenen te worden gevuld.  4.1. De persoonlijke nauwe band; formele of feitelijke relatie beslissend? Allereerst worden broers en zussen op basis van zowel hun formele als feitelijke relatie met het slachtoffer buiten de werkingssfeer van de affectieschaderegeling gehouden. Zij vallen niet onder een vaste categorie op basis van hun formele relatie en zij kunnen ook geen beroep op hun feitelijke relatie (lees hardheidsclausule) doen. De wetgever zegt namelijk: ‘aan (half)broers of -zussen komt als zodanig geen beroep op de hardheidsclausule toe’.[15] Een tegenstrijdigheid kan gevonden worden in de uitspraak van de wetgever dat het bij de hardheidsclausule juist draait om de hechte affectieve relatie en dat niet de formele maar de feitelijke verhouding beslissend is.[16] 4.2. Schrijnende situaties bij de rechter Bovenstaande uitsluiting van broers en zussen zal in mijn optiek leiden tot schrijnende situaties bij de rechter. Alleen dit jaar al is er minimaal elf keer geprobeerd als broer of zus van het slachtoffer, vaak in combinatie met de ouders, aanspraak te maken op een vergoeding van affectieschade.[17] Wat mij betreft lijkt het moeilijk uit te leggen waarom ouders voor hun verdriet wel gecompenseerd kunnen worden en de broer of zus, die zich in dezelfde verdrietige situatie bevindt, niet. In de wetsgeschiedenis is voor een eventueel verschil in affectieve relatie geen verantwoording te vinden. Ook is dezelfde nauwe affectieve band van de broer of zus vaak wel voldoende om een beroep op de shockschadevordering te laten slagen.[18] Naar mijn mening is dit onderscheid niet wenselijk nu beide vorderingen vaak naast elkaar worden ingesteld.  4.3. Aansluiting bij de Wet schadefonds geweldsmisdrijven Van belang is verder dat deze uitsluiting leidt tot een discrepantie tussen de Wet affectieschade en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven, wat ten koste gaat van de rechtseenheid. Voor een vergoeding van schade ontstaan door een geweldsmisdrijf kan een broer of zus wel aankloppen bij de Staat. In 2011 zijn de broers en zussen toegevoegd aan de categorie nabestaanden en naasten in de Wet schadefonds geweldsmisdrijven. De reden daarvoor is geweest dat het niet opnemen van deze categorie in de praktijk leidt tot schrijnende situaties.[19] Tijdens de parlementaire behandeling is de wetgever op deze discrepantie attent gemaakt door een advies van het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Ook dit schadefonds bepleit het belang van het opnemen van de broers en zussen zodat rechtseenheid wordt bereikt tussen beide regelingen. Een reactie op dit advies is echter niet te vinden in de wetsgeschiedenis.[20] Onderscheid op basis van de oorzaak van het verdriet, terwijl het gevolg juist vergoeding vergt, lijkt mij niet de bedoeling.  4.4. De beheersbaarheid van de regeling en het risico van onsmakelijke debatten Hier is tegenin te brengen dat de wetgever geen te ruime kring der gerechtigden wil omdat dit de beheersbaarheid van de regeling in gevaar zou brengen en tot onsmakelijke debatten zou leiden over de intensiteit van het leed.[21]Omdat enkel wordt betoogd de grens van de vaste kring der gerechtigden buiten het gezin te leggen, en enkel de broers en zussen toe te voegen, komt de beheersbaarheid van de regeling niet in gevaar. Daarbij vorderen de broers en zussen in de meeste gevallen affectieschade naast de ouders en/of partners; daarmee is geen sprake van een extra procedure.[22] Onsmakelijke debatten zullen niet volgen omdat de broers en zussen dan hetzelfde bewijsvoordeel genieten als bijvoorbeeld ouders en kinderen. Mocht een vergoeding voor een naaste niet kunnen worden gerechtvaardigd, kan toekenning bij elke groep naasten worden voorkomen door middel van een beroep op de redelijkheid en billijkheid.[23] 5. Huidige ontwikkeling  Op basis van het bovenstaande dient de keuze broers en zussen buiten de kring der gerechtigden te houden, in mijn optiek, te worden herzien. Zoals in de inleiding al kort is benoemd, zijn er inmiddels twee gevallen bekend waarin de rechter affectieschade heeft toegekend aan een broer of zus. In beide gevallen is een beroep op de hardheidsclausule gehonoreerd. De rechtbank Rotterdam oordeelt dat de zus van het slachtoffer ook recht heeft op affectieschade omdat zij, ook in het verleden, zeer nauw in het leven van het slachtoffer betrokken is geweest en nog is. [24] De rechtbank Den Haag oordeelt dat de broer van het slachtoffer in deze zaak recht heeft op affectieschade omdat hij naast broer ook zijn beste vriend en huisgenoot is geweest waarbij ze samen veel hebben ondernomen.[25] Wat mij betreft een goede ontwikkeling. Ik hoop dat rechters ook in de toekomst niet te huiverig omgaan met het toepassen van de hardheidsclausule, dan wel dat de wetgever de broers en zussen in een vaste categorie opneemt, net zoals bij de Wet schadefonds geweldsmisdrijven.  [1] Lindenberg, Smartengeld 1998/6.1.1. [2] Zie art. 6:107/108 BW en Kamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 6-7 (MvA). [3] Zie ook Lindenbergh, VR 2018/156, p. 410. [4] Zie art. 6:95 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013, p. 19. [5] Lindenbergh, Smartengeld 2008/1.1. [6] Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013, p. 131.  [7] HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240, r.o. 4.3 (Taxibus). [8] Lindenbergh, TVP 2018, p. 142.  [9] Zie art. 6:107 lid 2 en 6:108 lid 2 BW. [10] Kamerstukken II 2014/15, 34257, 3, p. 13 (MvT). [11] Lindenbergh, in T&C BW, art. 6:107 BW, aant. 4 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 juli 2019) en Lindenbergh, in T&C BW, art. 6:108 BW, aant. 6 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 juli 2019). [12] Kamerstukken II 2014/15, 34257, 3, p. 14-15 (MvT). [13] Kamerstukken II 2014/15, 34257, 3, p. 14-15 (MvT). [14] Kamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 6 (MvA).  [15] Kamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 6 (MvA). [16] Kamerstukken I 2016/17, 34257, C, p. 6 (MvA). [17] Zie rechtsorde.nl, zoekterm: affectieschade en broer/ affectieschade en zus, specificatie: jurisprudentie en 2019.  [18] Gerechtshof Den Haag 23 juli 2019, ECLI:NL: GHDHA:1901, r.o. 3.4-3.5. Het hof bespreekt daarbij de criteria waarbij het vereiste van de emotionele shock wordt gekoppeld aan de nauwe affectieve relatie met het slachtoffer: ‘Om voor vergoeding van shockschade in aanmerking te komen, moet sprake zijn van een naaste die met het slachtoffer een nauwe affectieve band onderhield. De Hoge Raad heeft in zijn arrest het begrip naaste niet nader beperkt. Vaststaat dat de broer met het slachtoffer in gezinsverband heeft samengeleefd. Daarmee voldoet ook de broer aan dit criterium’.   [19] Kamerstukken II 2009/10, 32363, 3, p. 2 (MvT). [20] Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3 (Bijlage). [21] Kamerstukken II 2014/15, 34257, 3, p. 4, 13-14 (MvT).  [22] Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 19 november 2019 ECLI:NL:RBROT:2019:8958 en Gerechtshof Amsterdam 18 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3762. [23] Lindenbergh, VR 2018/156, p. 408.  [24] Rb. Rotterdam 12 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10581. [25] Rb. Den Haag 27 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:450. 

Opfriscursus essay schrijven
Thom Neijzen

27 februari 2020, 13:54

Opfriscursus essay schrijven

Essays, de een vindt het leuk, de ander vindt het verschrikkelijk. Een ding is zeker: je ontkomt er niet aan tijdens je opleiding Nederlands Recht aan de Radboud Universiteit en dat is misschien maar goed ook. Met de essays gedurende je opleiding word je klaargestoomd voor de bachelorscriptie in het derde jaar en de afstudeerscriptie in de masterfase, waar je uiteindelijk al die jaren naar toe werkt!  Al in het eerste jaar krijgen studenten de basisvaardigheden aangeleerd bij het vak Academische Vaardigheden, waarna in het tweede jaar essays worden geschreven voor de vakken Strafrecht, Staatsrecht en Bestuursrecht. Last but not least staan goede resultaten voor je essays natuurlijk ook mooi op je cijferlijst, want ja, die ga je terugzien op de eindlijst van je bachelor diploma.  Genoeg reden dus voor een kleine opfriscursus ‘essays schrijven’. Een essay bouw je in principe op uit een inleiding, middenstuk en conclusie, maar waaruit zijn deze vervolgens dan weer opgebouwd? In dit artikel staat de volgende hoofdvraag centraal: ‘Welke belangrijke aandachtspunten kan ik de lezer meegeven bij de opbouw en het schrijven van de inleiding, het middenstuk en de conclusie van een betogend essay?’. Voor het beantwoorden van de hoofdvraag worden deelvragen uitgewerkt, waar het bij essays voor de studie Rechtsgeleerdheid gebruikelijk is om daarbij gebruik te maken van jurisprudentie, vakliteratuur, handboeken, parlementaire stukken etc.. In paragraaf twee, drie en vier van dit artikel wordt respectievelijk ingegaan op de inleiding, het middenstuk, en de conclusie van een (betogend) essay. In paragraaf vijf komen de vorm en formaliteiten kort aan bod, waarna in paragraaf zes tot slot de conclusie volgt. 1.  Wat neem je op de in de inleiding van een essay?De inleiding vormt, wellicht niet verassend gelet op het begrip, het inleidende gedeelte van een essay. In de inleiding wordt van je verwacht dat je een centraal discussiepunt aanstipt, een probleemstelling inleidt en een concrete probleemstelling formuleert. Op basis van deze punten breng je vervolgens een afgebakende onderzoeksvraag naar voren. Afhankelijk van het studiejaar waar je in zit, krijg je hier óf suggesties voor van de docent óf moet je dit zelf uitzoeken. Maak de hoofdvraag niet te breed.  Specificeer je bijvoorbeeld tot een onderwerp over de aanmerkelijke kans binnen het leerstuk van het voorwaardelijk opzet en niet tot gehele leerstuk van voorwaardelijk opzet. Een essay mag vaak niet meer dan 2000-3000 woorden bevatten, en over veel specifieke onderwerpen is voldoende geschreven om het essay ‘op te vullen’. Zorg er daarnaast voor dat je onderzoeksvraag goed meetbaar is om eventuele problemen in een latere fase van je essay te voorkomen.  In de inleiding geef je verder aan wat je gaat behandelen en hoe je essay is opgebouwd. Ten slotte zou je nog kunnen benoemen van welke type bronnen er zoal gebruik wordt gemaakt. 2.  Wat neem je op in het middenstuk van een essay?Het middenstuk van een essay zou je over het algemeen kunnen beschrijven als het gedeelte tussen de inleiding en de conclusie. In het middenstuk werk je relevante deelvragen uit. Zelf gebruik ik het middenstuk vaak onder meer om relevante begrippen en het juridisch kader uit te leggen, maar ook om  de huidige stand van zaken in de literatuur en/of jurisprudentie ten aanzien van het onderwerp en de onderzoeksvraag te bespreken. Daarnaast breng ik visies van verschillende juristen of professoren naar voren, welke ik met elkaar vergelijk en daarover mijn eigen visie. Zo kan je uiteindelijk weloverwogen een eigen mening vormen over het onderwerp wat je onderzoekt en wellicht een bijdrage leveren.   Ik heb aan de heer Van Gennip, docent Staatsrecht aan de Radboud Universiteit, gevraagd welke aandachtspunten hij zou willen meegeven bij het schrijven van het middendeel van een betogend essay. De heer Van Gennip lichtte er twee punten uit. Vaak bevat het middendeel van een essay informatie die niet bijdraagt aan de beantwoording van de betreffende hoofd- en deelvragen. Zijn advies is om dit soort ‘overbodige’ informatie beknopt te houden. Het voordeel is dan dat er meer ruimte overblijft voor de wezenlijke aspecten in het essay, waarover voldoende geschreven kan worden (1). Daarnaast is het een goede strategie om in het argumentatieve deel van een meer betogend essay eerst argumenten voor het antwoord op de onderzoeksvraag te geven en daarna de argumenten tegen, waarna het belangrijk is om ook de weerlegging of ontkrachting van die tegenargumenten weer te bespreken. Indien dat laatste niet lukt, is een heroverweging van het antwoord op de onderzoeksvraag aan te raden. Lukt dat wel, dan is het antwoord op de onderzoeksvraag sterker onderbouwd (2), aldus Van Gennip. 3.  Wat neem je op in de conclusie van een essay?De conclusie houdt het antwoord op je onderzoeksvraag in. Je schept duidelijkheid door eerst nogmaals beknopt de probleemstelling en onderzoeksvraag te herhalen. Waarvan wilde je de lezer ook alweer overtuigen?  Daarna ga je in op de conclusie op de onderzoeksvraag die uiteraard het logische gevolg moet zijn van de inhoud van het essay. Leg hierbij uit waarom je argumenten leiden tot die conclusie. Het is verder in principe niet de bedoeling dat je nog nieuwe bronnen of argumenten inbrengt in de conclusie. 4.  Schrijfstijl en formaliteitenAls je de structuur van je essay op orde hebt, ben je er uiteraard nog niet. Want hoe schrijf je de inhoud van je essay op? Iedereen zal zijn eigen schrijfstijl en persoonlijke voorkeuren hebben. Dit geldt ook voor de beoordelaars van je essay. Mij lijkt het in ieder geval belangrijk om een evenwicht te vinden tussen formeel, vlot en helder schrijven. Je hoeft je niet voor te doen als de Hoge Raad, maar je moet ook zeker niet doen alsof je een rapper bent en zoveel mogelijk straattaal in de strijd gooien. Vindt een mooi evenwicht, maak gebruik van paragrafen, tussenkopjes, alinea´s en paginanummering en vul de tekst in Word bijvoorbeeld uit. Een goede eerste indruk is belangrijk.  Ik denk dat het in het kader van leesbaarheid ook van belang is om korte en duidelijke zinnen te vormen, uiteraard het liefst zonder taal- of spellingsfouten. Het hardop voorlezen van je essay kan je helpen om de laatste taal- of typfouten uit je essay te halen die je bij het lezen misschien over het hoofd ziet en om erachter te komen of je tekst vlot loopt. Let tenslotte altijd op de specifieke formaliteiten waaraan je je per vak moet houden. Bij menig vak worden bepaalde formaliteiten voorgeschreven, zoals het noteren van je naam, e-mailadres, en het gebruiken van een minimum aantal bronnen. Gebruik altijd primair de handleiding van je vak en de kennis die je reeds hebt opgedaan, en kijk soms even voor de ‘luchtigheid’ naar dit artikel! 5.  ConclusieStudenten Rechtsgeleerdheid komen gedurende een groot deel van hun opleiding in aanraking met het schrijven van essays, wat lastig kan zijn. Dit artikel was bedoeld als een opfriscursus ‘betogende essays schrijven’. In dat kader stond de volgende hoofdvraag centraal: ‘Welke belangrijke aandachtspunten kan ik de lezer meegeven bij de opbouw en het schrijven van de inleiding, het middenstuk en de conclusie van een betogend essay?’. De inleiding wordt over het algemeen opgebouwd uit de inleiding van een centraal discussiepunt en de probleemstelling, een concrete formulering van de probleemstelling, en het benoemen van een concrete hoofdvraag/onderzoeksvraag. Daarnaast kan je vermelden hoe het essay is opgebouwd en van welke type bronnen gebruik wordt gemaakt. In het middenstuk werk je deelvragen uit aan de hand waarvan je tot een conclusie kan komen op je onderzoeksvraag. Zo kan je het onderwerp van je essay bijvoorbeeld bespreken aan de hand van de stand van zaken in de literatuur en verschillende visies van andere juristen naar voren brengen. Let erop dat je voorkomt dat je ‘overbodige’ informatie in je essay verwerkt. Verder kan je het essay sterk onderbouwen door eerst argumenten voor het antwoord op je onderzoeksvraag te geven, dan tegen, en die tegenargumenten vervolgens weer te weerleggen en te ontkrachten. In de conclusie kun je kort de probleemstelling en de onderzoeksvraag herhalen, waarna je de conclusie geeft op de onderzoeksvraag, welke een logisch gevolg moet zijn van de inhoud van het essay. Schrijf je essay ten slotte zorgvuldig, bondig, en helder op met een strakke lay-out. Succes!

Art. 6:162 Burgerlijk Wetboek of art. 1382 Code Civil?
Jordy Kusters

14 februari 2020, 14:39

Art. 6:162 Burgerlijk Wetboek of art. 1382 Code Civil?

Stel dat je met de JFV Nijmegen op skireis gaat naar Avoriaz in Frankrijk. Nadat je de vorige avond flink hebt uitgepakt in de après-ski, sta je de volgende ochtend weer enthousiast op de lange latten. Dat je niet de enige bent die gisteren genoten heeft van de Schnaps blijkt even later. Terwijl je rustig de piste afglijdt, knalt er opeens iemand in volle vaart bij je achterop, het gevolg: een hersenschudding, een gebroken been en bovenal einde skivakantie. De veroorzaker van het ongeluk, een Leidse rechtenstudent genaamd Pieter, biedt zijn excuses aan, laat zijn gegevens achter en geeft aan ‘het wel te regelen’ als jullie beiden terug zijn in Nederland. Eenmaal teruggekomen in Nederland neem je contact op met Pieter, maar Pieter geeft opeens aan geen van de door jou geleden schade te willen vergoeden, noemt bijdehand enkele wetsartikelen zoals rechtenstudenten wel vaker doen en hangt op. Je laat het hier natuurlijk niet bij zitten en je neemt jezelf voor om Pieter in rechte aan te spreken tot vergoeding van de door jou geleden schade en hem desnoods ‘kaal te procederen’. Maar bij welke rechter en op grond van welk recht moet dat eigenlijk? Een korte inleiding tot het internationaal privaatrecht. De mogelijkheid die het meest voor de hand ligt je schade vergoed te zien, is Pieter aansprakelijk stellen op grond van onrechtmatige daad. Alvorens een rechter inhoudelijk in kan gaan op je vordering, zullen twee vragen bij hem/haar rijzen, aangezien dit ongeluk heeft plaatsgevonden op een Franse piste en niet in Nederland. Deze vragen zijn:- Is hij/zij, de rechter, bevoegd kennis te nemen van de vordering tot onrechtmatige daad?- Op grond van welk rechtsstelsel dien je de vordering in te stellen?Beide vragen zijn vragen van het internationaal privaatrecht (hierna: ipr), een vakgebied dat voor de niet-notariële bachelorstudenten onder jullie nog vrij onbekend is, maar waar menig masterstudent reeds mee te maken heeft gehad. In dit artikel neem ik jullie mee in de wereld van het ipr aan de hand van dit geschil tussen Pieter en jou. Wegens de geringe omvang van dit artikel laat ik de eerste vraag, welke rechter bevoegd is, voor nu buiten beschouwing. Een korte inleiding tot het internationaal privaatrechtAlvorens ik zal ingaan op de inhoudelijke bespreking van de vraag, geef ik eerst een korte inleiding tot het internationaal privaatrecht voor degenen die nog onbekend zijn met dit rechtsgebied. Het ipr is een rechtsgebied dat regels geeft voor rechtsverhoudingen waar meer dan een rechtsstelsel bij betrokken is, met andere woorden rechtsverhoudingen met een internationaal karakter.[1] Denk aan het geval dat een Nederlandse consument in de Verenigde Staten een telefoon koopt van een Zuid-Koreaans elektronicabedrijf. Het ipr valt uiteen in drie hoofdonderdelen: 1) Welke rechter is bevoegd om kennis te nemen van een geschil over deze rechtsverhouding? (internationaal bevoegdheidsrecht); 2) Welk rechtsstelsel beheerst deze rechtsverhouding? (conflictenrecht) en 3) Is een rechterlijke beslissing van een buitenlandse rechter vatbaar voor erkenning en tenuitvoerlegging? (erkenning en tenuitvoerlegging).[2] Het internationaal privaatrecht is, in tegenstelling tot wat de naam doet vermoeden, nationaal recht, ieder land kent zijn eigen ipr.[3] Toch betekent dit niet dat verdragen en andere internationale regelingen geen rol spelen in het ipr. Voor Nederland zijn de belangrijkste bronnen van ipr, naast ons eigen Boek 10 BW, verschillende Europese verordeningen en enkele verdragen van de Haagse conferentie voor Internationaal Privaatrecht.[4] In dit artikel wordt steeds uitgegaan van regels van het Nederlandse ipr. Welk recht is van toepassing?De vraag naar welk rechtsstelsel jouw vordering jegens Pieter moet worden ingesteld, is een vraag van conflictenrecht, het tweede hoofdonderdeel van het ipr. Voordat we de regels van ipr kunnen toepassen, is het vereist om na te gaan of het ipr hier wel een rol speelt. Er is hier immers sprake van een geschil tussen twee Nederlandse skiërs, is er dan wel sprake van een internationale rechtsverhouding? Het antwoord op die vraag is ja, internationaliteit in het ipr wordt in de regel vrij snel aangenomen en het gegeven dat het ski-ongeluk heeft plaatsgevonden in Frankrijk is voldoende voor de toepassing van het ipr, aangezien er zo een raakvlak is met een ander land en dus met een ander rechtsstelsel. De onderhavige rechtsverhouding kunnen we voorts kwalificeren als een niet-contractuele verbintenis, aangezien er geen contract bestaat tussen jou en Pieter. Meer in het bijzonder is hier sprake van een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. In het Nederlandse ipr kennen we meerdere regelingen die zien op het conflictenrecht rondom de onrechtmatige daad. Als belangrijkste kennen we de Rome II-verordening, welke vanaf 11 januari 2019 geldt voor niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke zaken en handelszaken. Meer specifiek zijn het Haage verdrag inzake Verkeersongevallen en het Haagse verdrag inzake Productaansprakelijkheid. Voorts kennen we nog de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD), welke onderdeel uitmaakt van ons commune ipr[5] en die van toepassing is als de drie voornoemde regelingen geen soelaas bieden. Op een vordering als deze dus is de Rome II-verordening van toepassing. In het verleden is getracht een ski-ongeluk onder de werking van het Haagse Verkeersongevallenverdrag te laten vallen. De Hoge Raad moest hier echter niets van hebben en stelde dat een ski-ongeluk, ook al vindt het plaats in een skilift, niet onder het toepassingsgebied van dit verdrag valt.[6] De hoofdregel die Rome II in art. 4 lid 1 geeft is de zogeheten lex loci damni. Het toepasselijke recht voor een vordering tot onrechtmatige daad is het recht van het land waar de schade zich voordoet. Niet relevant voor deze hoofdregel is in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden[7] of in welke landen de indirecte gevolgen van deze gebeurtenis zich voordoen.[8] Op grond van deze hoofdregel zou het Franse recht het toepasselijke recht zijn, overwegende dat de directe schade van het ongeluk jouw letsel is en die schade zich op de Franse skipiste voordoet. Een hoofdregel zou daarentegen geen hoofdregel zijn als er geen uitzonderingen op zouden bestaan. Een van die uitzonderingen is de gevolgenuitzondering van art. 4 lid 2 Rome II. Deze uitzondering ziet op de situatie dat de schadeveroorzakende en schadelijdende persoon beiden hun gewone verblijfplaats hebben in een ander, maar wel hetzelfde land. Het op de vordering toepasselijke recht is in zo’n geval het recht van het land waar beide partijen hun gewone verblijfplaats hebben. Een casus als de onderhavige, waarin twee Nederlanders op elkaar botsen op een skipiste in Frankrijk, is dan ook zeker vatbaar voor de toepassing van de gevolgenuitzondering. Op grond van art. 4 lid 2 van de Rome II-verordening wordt de vordering tot onrechtmatige daad beheerst door het Nederlandse recht. Dit zorgt ervoor dat je niet zelf de Franse Code Civil hoeft door te pluizen of een advocaat met kennis van Frans recht in de arm hoeft te nemen, maar dat je gewoon aan de slag kan met het ‘vertrouwde’ art. 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. [1] Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2019/7. [2] Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2019/3. [3] Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2019/5. [4] Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2019/8 t/m 13. [5] Het commune ipr omvat Nederlandse ipr-regels die niet terug te vinden zijn in verdragen of ander internationale regelingen. Dit omvat onder andere de regels van Boek 10 BW of de WCOD. [6] HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR2001:AD3972, NIPR 2005/28 (Ski-ongeval in Oostenrijk). [7] Deze hoofdregel gaat expliciet in tegen de WCOD, waar de lex loci delicti als uitgangspunt wordt genomen, d.w.z. het recht van het land waar de schadeveroorzakende gebeurtenis plaatsvond als toepasselijk recht. Zie art. 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. [8] Zie voor de toepassing van dit vereiste uit art. 4 lid 1 Rome II: HvJ EU 10 december 2016, C-350/14, ECLI:EU:C:2015:802, NJ 2016/243 (Lazar).

De stikstofcrisis: wat gaat er schuil achter de verlaging van de maximumsnelheid?
Fabiënne Taks

3 januari 2020, 13:32

De stikstofcrisis: wat gaat er schuil achter de verlaging van de maximumsnelheid?

Het is een veelbesproken onderwerp in het nieuws: de maximumsnelheid op de Nederlandse wegen gaat naar 100 kilometer per uur. Op snelwegen waar automobilisten nu nog 120 of 130 kilometer per uur mogen rijden, gaat vanaf 16 maart overdag de maximumsnelheid omlaag. Tot die tijd gaat Rijkswaterstaat alle kilometerborden aanpassen. Deze ingreep zal, volgens de woordvoerder van Rijkswaterstaat, ongeveer 7 miljoen euro gaan kosten en dat is niet niks. Deze regeling komt echter niet zomaar uit de lucht vallen. De snelheidsverlaging is namelijk de belangrijkste maatregel van het kabinet om Nederland op korte termijn uit de stikstofcrisis te halen. Maar wat gaat er eigenlijk schuil achter deze nieuwe regeling en wat zijn daar de gevolgen van?  Programma Aanpak Stikstof Voorafgaand aan dit besluit van het kabinet gingen de Stikstofuitspraken. Op 29 mei 2019 deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State twee uitspraken over het Programma Aanpak Stikstof (PAS). Hierbij werd geoordeeld dat het Nederlandse Stikstofbeleid in strijd is met artikel 6 van de Europese habitatrichtlijn (92/43/EEG). Er moest dus een nieuwe aanpak komen.  Op basis van het PAS werken Rijk, provincies, natuurorganisaties en ondernemers samen naar minder stikstof en sterkere Natura 2000-gebieden. Natura 2000 is een Europees netwerk van beschermde natuurgebieden waar bepaalde diersoorten en hun natuurlijke leefomgeving beschermd wordt om de biodiversiteit te behouden. Dat komt omdat er al jaren in veel natuurgebieden een overschot aan stikstof is.[1]Stikstof is van zichzelf niet schadelijk voor de mens en de natuur. De lucht die we inademen bestaat namelijk voor het grootste deel uit stikstof. Te veel stikstof in de natuur is echter schadelijk voor verschillende planten en dieren. De uitstoot van stikstof in Nederland behoort tot de hoogste van de wereld.[2]Bij landbouw wordt stikstof uitgestoten in de vorm van ammoniak. Ook komt het voor als stikstofoxide, hetgeen auto’s, schepen en industrieën uitstoten. De overheid wil de hoeveelheid stikstof in de natuur terugdringen. Gericht op versterking van de natuur en tegelijkertijd economische ontwikkeling werd daarom in 2015 het PAS ingevoerd. Wie iets wilde ondernemen waardoor mogelijk stikstof terecht kwam in een beschermd natuurgebied, kon bij aanvraag van de vergunning gebruik maken van het PAS. Het gaat hier dan bijvoorbeeld om nieuwbouw van woningen, uitbreiden van veehouderijen of aanpassingen aan de weg.[3]Europese HabitatrichtlijnZoals hierboven al vermeld staat, heeft de Raad van State zijn oordeel over de PAS gebaseerd op artikel 6 van de Habitatrichtlijn. In een mededeling van de Europese Commissie is de interpretatie van dit artikel nader uitgelegd. Artikel 6 speelt namelijk een essentiële rol bij het beheer van de Natura 2000-gebieden en is het meest bepalend voor de relatie tussen instandhouding en andere sociaaleconomische activiteiten.[4]In lid 3 van het artikel wordt gesproken over een ‘passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied’. Uit zijn oordeel in de zaak Waddenzee heeft het Europese Hof van Justitie benadrukt dat voordat toestemming wordt verleend alle aspecten van het plan of het project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen die de doelstellingen in gevaar kunnen brengen, moeten worden geïnventariseerd op basis van de beste wetenschappelijke kennis. Daarnaast mag er alleen toestemming gegeven worden door de bevoegde nationale autoriteiten wanneer er wetenschappelijk gezien geen twijfel meer bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.[5]Echter, op basis van het PAS werd toestemming gegeven voor activiteiten die naast positieve gevolgen ook mogelijk schadelijk zouden zijn voor de Natura 2000-gebieden.[6]Het PAS was dus een gemakkelijke vorm voor de Nederlandse overheid om vergunningen af te geven aan bedrijven die stikstof uitstoten in de buurt van natuurgebieden zonder daadwerkelijk te weten hoeveel stikstof er in de natuur terechtkomt. Uitspraak Raad van State Voorafgaande toestemming zonder passende beoordeling is niet toegestaan en daarom heeft de Afdeling bestuursrechtspraak het PAS ongeldig verklaard.  Daarmee volgt de Afdeling het oordeel van het Europese Hof van Justitie over het PAS op. De aanpak mag niet meer als basis voor de toestemming worden gebruikt en om die reden gaat er een streep door de besluiten over veehouderijen die centraal staan in de uitspraak. De conclusie is dat de onderbouwing van het PAS niet deugt.[7]Deze uitspraak bevestigt het belang van bron- en herstelmaatregelen. Bronmaatregelen zijn maatregelen die er bij de bron voor zorgen dat er minder stikstof wordt uitgestoten door bijvoorbeeld andere filters in een stal te gebruiken. Deze maatregelen dragen bij aan het behoud van de natuur. Herstelmaatregelen zijn erop gericht om de natuur weerbaarder te maken tegen het overschot aan stikstof.[8]Door de Stikstofuitspraak viel een groot aantal vergunningverleningen door gemeenten en provincies stil waarbij een hoop projecten vertraagd worden.  Gevolgen van deze uitspraakEr moest dus zowel op de korte als op de lange termijn iets veranderen in het Nederlandse stikstofbeleid. De Stikstofuitspraak heeft geen gevolgen voor vergunningen die definitief zijn en dus niet meer bij de rechter kunnen worden aangevochten. Echter, er liggen bij de Afdeling bestuursrechtspraak en bij de rechtbanken meer zaken over het PAS. Dit zijn voornamelijk zaken over bestemmingsplannen en natuurvergunningen waarvan de uitvoering ontzettend veel vertraging oploopt. Om ruimte te creëren voor de bouw- en infraprojecten waarvan nu de vergunningverleningen zijn stilgelegd, is volgens de Minister van Infrastructuur en Waterstaat daarom de snelheidsverlaging noodzakelijk. Op autosnelwegen waar op dit moment overdag de maximumsnelheid hoger ligt dan 100 kilometer per uur, zal de maximumsnelheid tussen 06.00 en 19.00 uur verlaagd worden. Het openen en sluiten van spitsstroken blijft gebeuren op basis van intensiteit.[9]Hoe harder een auto rijdt, hoe meer stikstof het uitstoot. Om de bouwprojecten die nu stilliggen weer op gang te laten komen is de verlaging volgens het kabinet daarom hard nodig. De nieuwe maximumsnelheid is niet de enige maatregel. Ook de Nederlandse veehouderij moet op de schop.  Zo zullen koeien minder ammoniak gaan uitstoten als minder eiwitrijk voedsel wordt gebruikt. Rutte benadrukte dat dit plan voor de korte termijn is en dat er nog veel moet gebeuren voor op de langere termijn.[10]Het kabinet hoopt met een spoedwet de stikstofcrisis te lijf te gaan en daarmee de woningbouw in Nederland vlot te trekken. Maar de meningen over deze spoedwet zijn verdeeld en er wordt getwijfeld of een wet die volgens de oppositie “juridisch rammelt” Nederland zal gaan helpen.[11]Een vervanging voor het PAS is er dus nog niet en zolang het kabinet niet met een geschikte aanpassing komt, zal er voorlopig nog geen uitkomst zijn voor deze crisis.  [1]https://synbiosys.alterra.nl/natura2000 [2]https://www.natuurmonumenten.nl/standpunten/stikstof [3]https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/aanpak-stikstof/ [4]Mededeling van de Commissie, Beheer van Natura-2000-gebieden. De bepalingen van artikel 6 van de habitatrichtlijn (92/43/EEG), 21 november 2018, Brussel, p.9. [5]HvJ EU 7 september 2004, C-127/02 (Waddenzee) [6]https://www.raadvanstate.nl/programma-aanpak/ [7]https://www.raadvanstate.nl/@115651 [8]https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/aanpak-stikstof/uitspraak-raad-van-state-en-gevolgen-einde-pas [9]Kamerstukken II2019, 23856 (Kamerbrief)  [10]https://nos.nl/artikel/2310126-maximumsnelheid-overdag-naar-100-kilometer-per-uur [11]https://www.ad.nl/politiek/stikstofwet-dreigt-te-stranden-in-eerste-kamer

Racisme langs de lijn
Isabelle Kik

9 december 2019, 13:16

Racisme langs de lijn

Anno 2019 speelt racisme nog steeds in onze samenleving. We komen het overal tegen: in de media, bij sportwedstrijden en tijdens de Zwarte Pieten-discussie. Tijdens de wedstrijd FC Den Bosch tegen Excelsior kwamen deze drie werelden samen. FC Den Boschsupporters maakten racistische opmerkingen naar Excelsiorspeler Ahmad Mendes Moreira. ‘Zwarte piet’ was een van de opmerkingen die Moreira te horen kreeg. Een pijnlijke keuze op de dag van Sinterklaasintocht. De heftige Zwarte Pieten-discussie kreeg hierdoor een nieuwe dimensie, opmerkingen over Zwarte Piet werden overduidelijk racistisch ingezet op het veld. Wanneer is racisme strafbaar? Op wat voor manieren is racisme nog aanwezig in de voetbalwereld? Juridische achtergrondRacisme is niet alleen een maatschappelijk probleem, maar ook een juridische hinderpaal. Racistische uitlatingen en bejegeningen zijn te scharen onder strafbare discriminatie. Strafbare discriminatie bestaat uit specifieke discriminatiefeiten en CODIS-feiten.[1] Onder specifieke discriminatiefeiten vallen gedragingen die vervolgd worden en waar een beslissing over wordt genomen gebaseerd op één van de specifieke discriminatieartikelen uit het Wetboek van Strafrecht.[2] CODIS-feiten, ofwel commune feiten met een discriminatie-aspect, zijn commune feiten zoals mishandeling, eenvoudige belediging, geweldpleging, vernieling, maar ook doodslag waarbij een discriminatie-aspect ex artikel 137c Sr als aanleiding of motief heeft meegespeeld. Het discriminatie aspect is in het geval van CODIS-feiten niet de kern van de vervolging, maar kan als strafverzwarende omstandigheid gelden. Van alle specifieke discriminatiefeiten gemeld bij het Openbaar Ministerie is 51% van de discriminatie op grond van ras, huidskleur, afkomst, nationale of etnische afstamming.[3] Deze definitie van racisme kent men uit het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van Rassendiscriminatie. De Nederlandse wetgever heeft deze overgenomen.[4]  Van de rassendiscriminatie is ongeveer de helft van de feiten gericht tegen personen van een Afrikaanse afkomst. Het is opvallend dat er in Nederland jaarlijks zoveel discriminatieincidenten plaatsvinden, Nederlanders zijn namelijk over het algemeen overtuigd van hun tolerantie. Ze ontkennen het racisme en de discriminatie gebaseerd op etnische-raciale gronden.[5] Echter, blijkt dus uit de cijfers van het OM dat ras, huidskleur en etnische achtergrond de belangrijkste gronden zijn van het alledaagse racisme. Uit deze onwetendheid en dit gevoel van tolerantie van de ‘witte’ Nederlander komt dus een deel van het probleem voort. Zolang men er niet van bewust is dat racisme nog een alledaags probleem is in onze samenleving, kan dit ook niet verholpen worden. Racisme in de voetbalwereld Racisme in de voetbalwereld is helaas geen nieuw fenomeen; al jarenlang worden er opmerkingen gemaakt door supporters en spreekkoren. De KNVB heeft in deze gevallen een verantwoordelijkheid en kan bijvoorbeeld boetes instellen voor de club of een stadionverbod voor de desbetreffende supporters opleggen. Maar ook het Openbaar Ministerie kan hierop inspelen en een onderzoek instellen. Sinds 2017 heeft het Openbaar Ministerie de categorie ‘sport/voetbalsupporters’ toegevoegd als verdachten van discriminatiefeiten aan haar jaarlijkse rapport over discriminatie. In 2017 waren er maar liefst 60 vervolgingen op grond van discriminatie waarbij de verdachte een voetbalsupporter was. Dit was een uitzonderlijk hoog getal meldde het Openbaar Ministerie in haar rapport; dit hield voor een groot deel verband met voetbalwedstrijden en bijbehorende evenementen in Rotterdam.  Echter, is wel opvallend dat uit de strafrechtelijke onderzoeken, maar relatief weinig veroordelingen volgen. Onderzoek naar racisme langs de lijn is logischerwijs niet altijd een prioriteit voor het Openbaar Ministerie, maar in de huidige maatschappij wel wenselijk. Ondanks dat er in 2017 relatief veel zaken met betrekking tot discriminatie door sport/voetbalsupporters zijn behandeld, is dit niet in verhouding tot het aantal discriminerende en racistische opmerkingen die gemaakt worden langs de lijn. Maar ook binnen clubs en teams kan discriminatie en racisme een pijnpunt vormen. Uit onderzoek blijkt dat er nog steeds een ‘sociale kramp’ heerst omtrent het onderwerp.[6] Spelers geven aan dat het vaak lastig is om de discriminatie bespreekbaar te maken. Ook hier speelt de onwetende houding van witte spelers of trainers een belangrijke rol. Teamgenoten zijn snel op hun tenen getrapt of erkennen de discriminatie niet. Wanneer de discriminatie wel erkend wordt, ontstaat het gevaar voor framing: de onwenselijke rolverdeling van schuldige en slachtoffer. Deze framing zorgt er voor dat de gediscrimineerde speler als zielig kan worden benaderd, terwijl deze hier geen behoefte aan heeft. Ook speelt mee dat leidinggevende- en machtsposities binnen de voetbalwereld vaak bekleed worden door de etnische meerderheidsgroep van een land: de witte Nederlander. Stuk voor stuk zorgen deze omstandigheden ervoor dat incidenten niet gemeld worden, weggewuifd worden of als grap afgedaan. Dit kwam ook terug in de eerste reactie van FC Den Bosch: de geluiden waren niet zo bedoeld en de opmerkingen zou Moreira ‘subjectief ervaring hebben’.[7] OplossingenRacisme speelt helaas in alle gebieden van onze samenleving een rol. Ondanks dat veel Nederlanders overtuigd zijn van hun eigen tolerantie, is het tijd om de ogen te openen voor het probleem. De huidige media-aandacht die ontstaan is na de opmerkingen jegens Moreira kan bijdragen aan het creëren van een groter maatschappelijk draagvlak tegen racisme en het meer bespreekbaar maken van het probleem. Het is van belang dat binnen clubs gezocht wordt naar oplossingen en adequate standpunten tegen racisme in plaats van de klassieke framing. Hier ligt een grote rol voor de grote clubs, de KNVB, maar zeker ook voor het Openbaar Ministerie. Sport is een weerspiegeling van de maatschappij en wanneer er in de samenleving zo vurig gereageerd wordt op een gebeurtenis zal het strafrecht ook een passend antwoord moeten hebben op de gebeurtenis. Het begint allemaal bij realisatie van de grootte het probleem van discriminatie in alle lagen van de samenleving en in het bijzonder in voetbalwereld. Om het probleem van racisme te tackelen zal de bewustwording en het taboe rondom racisme an sich moeten verdwijnen. [1] Zie OM rapport Cijfers in Beeld 2018: Overzicht discriminatiecijfers Openbaar Ministerie. [2] Art. 137c, 137d, 137e, 137f, 137g of 429quater Sr [3] Zie OM rapport Cijfers in Beeld 2018: Overzicht discriminatiecijfers Openbaar Ministerie, p. 15. [4] IVUR, New York 1966 [5] Andriessen, Fernee & Wittebrood (2014), Ervaren discriminatie in Nederland, Den Haag: Sociaal en Cultureel Planbureau (SCP). https://www.scp.nl/Publicaties/Alle_publicaties/Publicaties_2014/Ervaren_discriminatie_in_Nederland [6] Harmsen, Elling & Sterkenburg, ‘Racisme, sociale kramp en innerlijke drijfkrachten in het betaald voetbal’, Amsterdam 2019. https://www.kennisbanksportenbewegen.nl/?file=9708&m=1571231919&action=file.download [7] https://www.nrc.nl/nieuws/2019/11/18/strafrecht-wordt-te-weinig-ingezet-bij-racisme-in-voetbal-a3980747

Het dominee-arrest: prevaleert het dwingende arbeidsrecht boven het recht van de kerk?
Maud Heldens

4 december 2019, 12:45

Het dominee-arrest: prevaleert het dwingende arbeidsrecht boven het recht van de kerk?

Op 4 oktober 2019 wees de Hoge Raad arrest in een zaak betreffende het ontslag van een predikant door het kerkgenootschap.[1] De rechtsvraag die in deze zaak centraal stond was of de eigen regels van een kerkgenootschap ondergeschikt zijn aan de (dwingendrechtelijke) bepalingen van het arbeidsrecht. De belangen zijn groot. De geldigheid van bepaalde kerkelijke regelingen staat namelijk op het spel als geoordeeld wordt dat deze door de dwingendrechtelijke regels van het reguliere arbeidsrecht aan de kant kunnen worden gezet. Daarnaast zouden rechters zomaar kunnen ingrijpen in kerkelijke aangelegenheden als geoordeeld zou worden dat de eigen regels van een kerkgenootschap inderdaad ondergeschikt zijn aan het arbeidsrecht. Daarmee zou de Hoge Raad korte metten maken met het beginsel van scheiding van kerk en staat. De regeling in het Burgerlijk WetboekIn het recht genieten kerkgenootschappen een bijzondere positie. Dit komt tot uiting in artikel 2:2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daaruit blijkt dat kerkgenootschappen onderscheiden moeten worden van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen. De organisatie en inrichting van deze rechtspersonen worden namelijk geheel of grotendeels beheerst door het publiekrecht, respectievelijk het privaatrecht. De organisatie en inrichting van de kerkgenootschappen worden daarentegen beheerst door het eigen kerkelijk recht. Dit staat ook wel bekend als de inrichtingsvrijheid. Dit blijkt uit lid 2 van voornoemd artikel waarin staat dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het begrip ‘wet’ in deze bepaling dient te worden uitgelegd als bepalingen van fundamentele aard of ‘sterk dwingend recht’, waarbij is gedacht aan zeer zwaarwegende dwingendrechtelijke bepalingen. Van Schilfgaarde en Maijer nemen aan dat er aanleiding is om onderscheid te maken tussen het intern functioneren van het kerkgenootschap en het optreden naar buiten. In het optreden naar buiten zou het kerkgenootschap zonder meer onderworpen zijn aan dwingendrechtelijke regelingen.[2] Zodra het echter gaat om het intern functioneren, zoals in deze zaak het geval is, is terughoudendheid geboden. Externe regels zouden dan enkel voorrang hebben wanneer het gaat om voorschriften van dwingend recht waarbij fundamentele belangen van de Nederlandse rechtsorde zijn betrokken. ArrestFeiten en omstandighedenDe zaak ging over de Nederlands geformeerde kerk (NGK) te Hattem. Deze kerk heeft een predikant ontslagen na een ernstige vertrouwensbreuk. De betreffende predikant, dominee Gort, is in 2005 beroepen en bevestigd als predikant met een voltijdse aanstelling. In 2006 kreeg Gort een herseninfarct waardoor hij een tijd uitviel. Nadat hij halverwege 2007 weer op arbeidstherapeutische basis enige werkzaamheden kon verrichten, deelde hij in het najaar van 2007 mee dat hij op medisch advies gescheiden moest gaan leven van zijn vrouw. In december 2008 heeft de kerkenraad geconcludeerd dat sprake was van een ‘ernstige vertrouwensbreuk’ waartoe in januari 2009 een voorgenomen besluit tot ontslag kenbaar werd gemaakt aan Gort. Na het volgen van de ontslagregeling van de kerk heeft NGK Hattem in 2010 Gort ontslagen. NGK Hattem kent eigen regelingen, waaronder de WAP-richtlijn. Deze richtlijn gaat over de verhouding tussen de gemeente en de predikant. Voor zover van belang is in deze richtlijn onder meer het volgende bepaald: - de verbondenheid tussen de predikant en de gemeente is geen arbeidsovereenkomst (art. 1 lid 3 WAP-richtlijn);- de verbondenheid tussen de predikant en de gemeente eindigt onder meer door ontslag wegens gewichtige redenen (art. 8 lid 1, aanhef en onder b, WAP-richtlijn);- ontslag wegens gewichtige redenen, waaronder een ernstige vertrouwensbreuk, kan slechts plaatsvinden indien deze redenen zodanig gewichtig zijn dat de predikant de gemeente niet langer kan dienen (art. 10 lid 1 WAP-richtlijn). Gort besloot naar de rechter te stappen, omdat hij van mening was dat er een arbeidsovereenkomst tussen hem en NGK Hattem bestond. Gort vordert onder andere een verklaring voor recht dat NGK Hattem de arbeidsovereenkomst met hem kennelijk onredelijk heeft opgezegd als bedoeld in art. 7:681 (oud) BW en dat het ontslag onregelmatig is gegeven als bedoeld in art. 7:672 (oud) BW. Oordeel kantonrechterDe kantonrechter hanteerde een terughoudende benadering en wijst de vorderingen van Gort af op de grond dat tussen Gort en NGK Hattem geen arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 e.v. BW is ontstaan.[3] De kantonrechter stelt dat het kerkgenootschap een eigen positie heeft en daarbij eigen regels kan stellen met betrekking tot hoe de kerk haar organisatie wil vormgeven. De rechtsverhouding tussen Gort en NGK Hattem wordt aldus beheerst door het kerkelijke statuut van NGK Hattem. Oordeel HofNaar het oordeel van het Hof is voldaan aan de vereisten van arbeid, loon, tijd en gezag uit art. 7:610 BW.[4] Daarmee is er sprake van een arbeidsovereenkomst tussen Gort en het kerkgenootschap. Het feit dat in de richtlijn staat dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, doet daar naar het oordeel van het Hof niets aan af. De kerk beriep zich verder nog op art. 2:2 BW, maar het Hof stelt dat de eigen kerkrechtelijke regels slechts gelden voor zover het niet in strijd is met de wet, en dat is hier wel het geval. Het arbeidsrecht is immers erg beschermend en bevat veel bepalingen van dwingend recht. Het Hof passeert dus het eigen kerkrecht van de NGK en het ontslag van de predikant moest daarom getoetst worden aan het arbeidsrecht, voor zover het arbeidsrecht verschilde van de kerkrechtelijke regels. In de destijds geldende wetgeving bestond een artikel over kennelijk onredelijke opzegging. Als een van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter aan de andere partij een schadevergoeding toekennen. Het Hof is van oordeel dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, omdat de werkgever verplicht was om actief mee te werken aan de re-integratie van Gort. De kerk heeft dit niet gedaan. Verder weegt het Hof mee dat de gevolgen van het ontslag voor de predikant groot zijn en dat er maar beperkte mogelijkheden zijn om ander passend werk te vinden. Het Hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter en verklaart voor recht dat NGK Hattem de arbeidsovereenkomst onregelmatig en kennelijk onredelijk heeft opgezegd. Voorts veroordeelt het Hof NGK Hattem tot schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag en wegens kennelijk onredelijk ontslag. Hoge RaadNaar het oordeel van de Hoge Raad heeft het Hof een verkeerde maatstaf gebruikt.[5] De rechtsverhouding tussen Gort en de kerk wordt namelijk niet beheerst door het BW, maar door het eigen statuut van de kerk. Of naar het burgerlijk recht dus sprake is van een arbeidsovereenkomst, is helemaal niet relevant. De inrichtingsvrijheid uit artikel 2:2 BW brengt met zich dat een kerkgenootschap de rechtsverhouding tot een geestelijk ambtsdrager in zijn statuut in beginsel naar eigen inzicht kan vormgeven. Afwijking van dwingend recht is daarbij mogelijk. Dit is slechts anders indien het dwingende recht ‘een belang van zo fundamentele aard beschermt dat afwijking van dat dwingend recht in de omstandigheden van het geval, ondanks de aan kerkgenootschappen toekomende inrichtingsvrijheid, niet kan worden aanvaard’. De Hoge Raad oordeelt dat het hier gaat om een interne kerkelijke verhouding, die is vormgegeven in het statuut van NGK Hattem. Met de daarin opgenomen bepalingen is onmiskenbaar beoogd de toepasselijkheid op die verhouding uit te sluiten van de bepalingen in de titel ‘Arbeidsovereenkomst’ in het BW. Tot slot vindt de Hoge Raad dat NGK Hattem in de eigen regelingen een uitgewerkte ontslagregeling heeft die niet zodanig afwijkt van het arbeidsrecht waarop Gort zich beroept dat daardoor belangen van fundamentele aard worden geschonden. Aldus prevaleert het dwingende recht waarop Gort zich beroept niet boven het statuut van NGK Hattem. De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. ConclusieConcluderend brengt de inrichtingsvrijheid van kerkgenootschappen met zich dat een kerkgenootschap de interne rechtsverhoudingen naar eigen inzicht kan regelen en daarbij in beginsel mag afwijken van het wettelijke arbeidsrecht. De Hoge Raad sluit zich hierbij aan bij eerdere jurisprudentie, waarbij in hoge mate wordt uitgegaan van kerkelijke autonomie, tenzij er sprake is van strijdigheid met de wet. Een kerk mag in beginsel dus de inrichtingsvrijheid invullen, tenzij de afwijking van het dwingende burgerlijke recht te groot is. Kerk en staat blijven van elkaar gescheiden. [1] HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1531. [2] Huizink, in: GS rechtspersonen, art. 2:2 BW, aant. 7.1. [3] Rb. Gelderland (zittingsplaats Zutphen) 17 oktober 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BY0259. [4] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2018:38. [5] HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1531.

De wetgever over online gokken
Arie Boel

26 november 2019, 14:27

De wetgever over online gokken

Online een gokje wagen op uitslagen van verkiezingen of op de eerste rode kaart in de wedstrijd van je favoriete club is een veelvoorkomend fenomeen in Nederland. Online gokken is in Nederland echter bij de Wet op de Kansspelen verboden. Toch staan de online kansspelen garant voor een groot deel van de brutowinst uit de gokmarkt en weet een verbod hier weinig afbreuk aan te doen. Op 19 februari 2019 heeft de Eerste Kamer de Wet Kansspelen op afstand aangenomen en de wet moet gaan zorgen voor een regulering van de online gokmarkt in Nederland. Wat zijn de overwegingen van de overheid en welke veranderingen brengt deze wet voort? Als een bedrijf zijn online gokdiensten wil aanbieden aan de Nederlander, dan heeft deze een vergunning van de Kansspelautoriteit (hierna: Ksa) nodig. Tot op heden hebben alleen TOTO (sportwedstrijden) en Runnerz (paardenraces) een vergunning voor het online aanbieden van weddenschappen. Voor ieder ander bedrijf is dit dus illegaal in Nederland. Zo zijn er boetes uitgedeeld aan Royal Panda en Leovegas Gaming, omdat zij beiden bereikbaar waren met een Nederlands IP-adres.[1] De schaarse vergunningverlening heeft ertoe geleid dat in de afgelopen jaren de Nederlandse kansspelregulering hevig onder vuur is komen te liggen. Nederland zou middels deze manier van vergunningverlening een monopolistisch beleid voeren. Op Europese schaal is er geen geharmoniseerde kansspelregulering en dit heeft ervoor gezorgd dat de Britse bedrijven Ladbrokes en Betfair in 2010 tegen deze Nederlandse staatsmonopolie opkwamen.[2] Nederland zou een beleid voeren dat niet strookt met het gelijkheidsbeginsel alsmede het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel.[3] De Afdeling Bestuursrechtspraak stelt echter dat het toenmalige beleid ‘Europaproof’ is en Nederland op deze voet door kan gaan. Staatssecretaris Teeven heeft in zijn beleidsvisie van 2011 bepaald wel verder te gaan met de legalisering van de online kansspelen en zelfs toe te werken naar een open vergunningstelsel.[4] In 2014 wordt uiteindelijk het Wetsvoorstel kansspelen op afstand bij de Tweede Kamer ingediend. Deze wet beoogt een open vergunningenstelsel in te voeren voor een groep aanbieders van online kansspelen (deze groep wordt in de toekomst krachtens AMvB vormgegeven). Iedere vennootschap (gevestigd in de EU of EER) die aan de voorwaarde voldoet kan in aanmerking komen voor een vergunning. De Ksa verwacht zo rond de 90 vergunningen te gaan verlenen voor online gokdiensten in Nederland.[5] Middels dit vergunningenstelsel wordt er gestreefd naar een kanalisatiegraad van 80%.[6] Dit betekent dat 80% van de omzet legaal gerealiseerd moet gaan worden. Voorheen waren er vele malafide aanbieders en middels dit vergunningenstelsel wil de wetgever streven naar een gereguleerd systeem waar deze partijen tegengegaan kunnen worden. De Ksa krijgt hiervoor ook extra bevoegdheden op het gebied van toezicht en handhaving. Mogelijkheden tot elektronische inspecties en het geven van bindende aanwijzingen aan vergunninghouders, providers en betaaldiensten behoren tot de mogelijkheden om illegale aanbieders te blokkeren. De nieuwe wet biedt ook een uitgebreid pakket aan mogelijkheden om verslaving te voorkomen. De aanbieder moet de speler beter in de gaten houden. Voordat er gespeeld kan worden, dient de speler namelijk een profiel aan te maken. Hierin geeft hij aan wat de maximale storting, frequentie van spelen en duur van deelname is. Zodra de speler hierin een grens overschrijdt, dient de aanbieder hiervan telefonisch of per mail notie te geven. Wanneer er zich herhaaldelijk risicovol gedrag voordoet, moet de aanbieder de speler tot vrijwillige uitsluiting zien te bewegen. Voor deze uitsluiting is een nieuw register in het leven geroepen.[7] De speler kan zo tijdelijk uitgesloten worden van deelname of naar hulp worden verwezen. Hiernaast mogen aanbieders hun reclame nu ook niet meer afstemmen op jongeren en is het gebruik van populaire sporters in reclames niet meer toegestaan. Deze wet tracht de deur open te gaan zetten voor grote buitenlandse partijen met enorme marketingbudgetten. Grote vrees is dus dat de komst van deze nieuwkomers ten koste gaat van de gevestigde goededoelenloterijen. Deze loterijen zijn verplicht 40% af te dragen aan goede doelen en stellen zo profijtelijker te zijn voor de samenleving dan commerciële online partijen. De goede doelen loterijen vrezen voor verdringing, maar de commerciële partijen stellen dat door dit stelsel de koek alleen maar groter wordt.[8] Ook komt er kritiek vanuit verschillende hoeken van de samenleving over de handhaving en toezicht. De online gokwereld zit tegenwoordig zo ingewikkeld in elkaar dat het moeilijk is om met een strikt handhavingsbeleid te komen. De komende maanden kunnen we uitkijken naar de nadere invulling van de wet door de Minister en Kansspelautoriteit. [1] ‘Boetes van 4 en 3,5 ton voor illegaal aanbieden online kansspelen’, kansspelautoriteit.nl 10 oktober 2019. [2] P. Adriaanse & T. Barkhuysen, ‘Nederlandse kansspelregulering aan de Europese maat De zaken Ladbrokes en Sporting Exchange (Betfair) over internetaanbod en kansspelmonopolies in perspectief: les jeux sont faits?’, NJB 2010/1529, afl. 29, p. 1532-1540. [3] ABRvS 23 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP8768, r.o. 2.10.3. De overheid moet een passende mate van openbaarheid garanderen voor elke geïnteresseerde partij. [4] W. van der Duin, ‘De wet kansspelen op afstand’, NJB 2016/2116, afl. 41, p. 2114-2170. [5] ‘Straks waarschijnlijkheid rond de negentig vergunningen’, kansspelautoriteit.nl. [6] Kamerstukken II 2014/15, 33996, 6, p. 14. [7] Centraal Register Uitsluiting Kansspelen (CRUKS). [8] W. van der Duin, ‘De wet kansspelen op afstand’, NJB 2016/2116, afl. 41, p. 2114-2170.

Als de nicotine is in de man, is de wijsheid in de CAN

14 november 2019, 12:44

Als de nicotine is in de man, is de wijsheid in de CAN

Bomen verliezen hun bladeren, de temperatuur daalt en dagen worden weer korter. Afgelopen maand is de herfst begonnen. Naast het feit dat de klok een uurtje is teruggezet (wellicht voor de laatste keer), staat de maand oktober voor velen nog altijd bekend als ‘Stoptober’. Samen 28 dagen niet roken om de kans om blijvend te stoppen vijf keer te vergroten. Volgens de organisatie van Stoptober is meedoen aan deze actie een van de beste beslissingen die je kunt nemen en is dit hét moment. Een betere kernspreuk bestaat naar mijn mening niet, want door de beslissing van de Hoge Raad in de zaak CAN/Staat is het roken van een sigaretje in je favoriete café straks niet meer mogelijk... WHO-Kaderverdrag Al meer dan tien jaar is in Nederland een rookverbod van kracht voor de horeca, maar gold hierop een uitzondering voor kleine cafés en speciaal aangewezen rookruimtes.[1] Antirookvereniging Clean Air Nederland (CAN) heeft sindsdien er alles aan gedaan om deze uitzondering ongedaan te maken, omdat dit volgens de vereniging in strijd zou zijn met het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging dat door Nederland in 2005 is geratificeerd.[2] Het doel van dit verdrag is om burgers te beschermen tegen de schadelijke gezondheidseffecten van (mee)roken en om lidstaten een kader te bieden voor maatregelen ten behoeve van tabaksontmoediging die door hen moeten worden uitgevoerd om het tabaksgebruik en de blootstelling aan tabaksrook permanent en substantieel te verminderen.[3] Hoewel Nederland het Kaderverdrag juridisch bindend acht, zijn verdragspartijen in beginsel niet verplicht de implementatie uit te voeren zoals deze is verwoord in de bijbehorende richtsnoeren en aanbevelingen.[4] Verschillende proceduresIn 2014 procedeerde CAN al tot aan de Hoge Raad en is het hen gelukt om de uitzondering op het rookverbod voor kleine cafés onverbindend te verklaren wegens strijd met artikel 8 van het WHO-Kaderverdrag. Dit artikel erkent in het eerste lid dat het wetenschappelijk onomstotelijk is vastgesteld dat blootstelling aan tabaksrook leidt tot dood, ziekte en arbeidsongeschiktheid. Hieruit volgt de in het tweede lid geformuleerde verplichting voor verdragspartijen om maatregelen te nemen, die voorzien in bescherming tegen (andermans) tabaksrook in diverse sectoren van het publieke domein zoals de werkplek en het openbaar vervoer.[5] De Hoge Raad bevestigde het arrest van het Hof en oordeelde dat de verdragsbepaling voldoende nauwkeurig is omschreven en daarom rechtstreekse werking toekomt in de zin van art. 93 en 94 GW. Dit heeft tot gevolg dat zij zich verzet tegen de alsnog gemaakt uitzondering voor kleine cafés.[6] Hiermee werd de uitzondering op 10 oktober 2014 van tafel geveegd en gold het rookverbod (weer) voor de gehele horeca. Klaarblijkelijk gaf deze uitspraak CAN onvoldoende rust en startte zij in juni 2016 een nieuwe procedure tegen de Staat over het verbieden van rookruimtes. De Rechtbank Den Haag stelde de antirookvereniging in het ongelijk en wees haar eis af.[7] CAN liet het hier echter niet bij zitten en ging met succes in hoger beroep. Het Gerechtshof Den Haag vernietigde het vonnis van de rechtbank en oordeelde in zijn arrest van 13 februari 2018 dat het maken van een uitzondering op het rookverbod voor rookruimtes in de horeca eveneens in strijd is met het WHO-Kaderverdrag. Namelijk, in artikel 8 van dit verdrag staat een verplichting tot effectieve bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in onder meer ‘indoor public places’. Onder dit begrip vallen ook rookruimtes, omdat deze ruimtes - net als de rest van de horeca-inrichting - eveneens voor het publiek toegankelijk zijn. “Volgens de gewone betekenis van de termen van het WHO-Kaderverdrag zijn rookruimtes dus ook ruimtes waarbinnen de door art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag voorgeschreven bescherming moet worden geboden”, aldus het Hof.[8] CassatieberoepVereniging Koninklijke Horeca Nederland (KHN) – de belangenbehartiger van zo’n 20 duizend ondernemers – was niet blij met de beslissing van het Hof. Mede door druk van KHN stelde de Staat vervolgens cassatieberoep in. In mei 2019 had advocaat-generaal (AG) Paul Vlas de Hoge Raad al van advies voorzien over de rookruimtes in de horeca en concludeerde dat de uitzonderingspositie onwettig is. Hij was van mening dat het Haagse gerechtshof terecht had aangenomen dat de betreffende verdragsbepaling van het WHO-Kaderverdrag rechtstreekse werking heeft, omdat de Hoge Raad deze maatstaf in het arrest van 10 oktober 2014 had gegeven. Daarnaast meende hij dat niet-rokers sociale druk kunnen voelen om zich bij de roker in de rokersruimte aan te sluiten en is het onvermijdelijk dat er rook ontsnapt en in rookvrije gedeeltes terecht komt. [9] Kortom, het doel van de AG was duidelijk: iedereen die een horecagelegenheid betreedt of wil betreden moet worden gevrijwaard van iedere mate van blootstelling aan tabaksrook. De Hoge Raad acht het oordeel van het Hof juist en gaat mee in het advies van de AG. Hierdoor vindt het cassatieberoep van de Staat helaas geen gehoor. Op 27 september 2019 heeft de Hoge Raad bepaald dat niet alleen kleine cafés, maar ook andere horeca-instellingen te rekenen zijn tot ‘indoor public places’ en rookruimtes eveneens hieronder vallen. Voorts oordeelt de Hoge Raad wat betreft de redelijke termijn die aan de Staat moet worden gelaten om artikel 8 WHO-Kaderverdrag na te komen, dat zij deze reeds heeft gehad nu het verdrag voor Nederland al in 2005 in werking is getreden en de Staat geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd waarom in dit geval een langere termijn nodig zou zijn.[10] Als gevolg van deze uitspraak zijn rookruimtes per direct verboden geworden in alle inrichtingen die voldoen aan de definitie van horeca-inrichting zoals deze in de Tabaks- en rookwarenwet is vastgelegd en betreft onder andere cafés, discotheken, coffeeshops, shishalounges, maar ook concertzalen, hotels en restaurants. Impact en gevolgenDe impact van deze uitspraak op de horeca was in eerste instantie erg groot. Hoewel velen zich konden vinden in de beslissing van de Hoge Raad, bestond onder horecaondernemers ook een hoop onbegrip en leefden er vragen over de precieze betekenis en gevolgen van het verbod op rookruimtes. Namelijk, het verbod heeft volgens de Hoge Raad weliswaar per direct zijn ingang, maar doorkruist de reeds gemaakte afspraken tussen KHN en staatssecretaris Blokhuis die zijn neergelegd in het Nationaal Preventieakkoord dat eind 2018 naar buiten is gebracht.[11] Het akkoord bestaat uit een uitgebreid pakket aan afspraken en maatregelen voor het terugdringen van niet alleen roken, maar ook overgewicht en problematisch alcoholgebruik. De afspraken  houden onder meer in dat de rookruimtes in de horeca in eerste instantie uiterlijk in juli 2022 dienen te worden gesloten. Op dezelfde dag als de beslissingsdatum van de Hoge Raad schreef Blokhuis in een brief aan de Tweede Kamer dat er niet meteen door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) zou worden gehandhaafd.[12] In zijn tweede brief van 18 oktober heeft hij hierover meer helderheid verschaft.[13] Hij maakt hierin duidelijk dat handhaving van het verbod praktisch niet van de ene op de andere dag in gang te zetten is en daarom tot april 2020 geen handhaving plaatsvindt door de NVWA. Echter zullen er al wel controles op het rookverbod worden uitgevoerd. Tijdens deze controles zullen ondernemers die nog een rookruimte in gebruik hebben in eerste instantie daar louter op worden aangesproken. Niettemin kunnen deze ondernemers na 1 april een nieuwe controle verwachten. Daarnaast zal Blokhuis de NVWA verzoeken om de komende tijd ondernemers te informeren. Ook KHN en andere brancheorganisatie hebben toegezegd om duidelijkheid te verschaffen ten aanzien van de belangrijkste vragen omtrent de gevolgen van het verbod. Hoewel KHN tevreden is over het feit dat de staatssecretaris gehoor heeft gegeven aan hun dringende oproep om de handhaving niet eerder dan 1 april 2020 te laten beginnen, vindt de voorzitter van CAN, Tom Voeten, dat Blokhuis veel te aardig is voor de horeca. Het argument dat de NVWA veel werk heeft aan de controle en dat om die reden rookruimtes nog even mogen blijven snijdt volgens de antirookvereniging geen hout.   Boetes en andere maatregelen voor een rookvrije generatie Blokhuis vermeldt in zijn brief tevens de hoogte van de boetes die kunnen worden opgelegd voor de overtreding van het rookverbod. Indien horecabedrijven na 1 april nog rookruimtes als zodanig in gebruik hebben, zal hen een boete te wachten staan tussen de 600 en 4500 euro. Afhankelijk van de inspectiehistorie wordt de hoogte van de boete nader geconcretiseerd. Indien een horecabedrijf in het verleden reeds eerder boetes voor het rookverbod heeft opgelegd gekregen, dan kan het een hogere boete verwachten. "Bij een eerste overtreding van het rookverbod wordt een boete van 600 euro opgelegd. Bij een tweede overtreding wordt een boete van 1200 euro opgelegd. Deze verdubbeling gaat door tot een maximum van 4500 euro”, aldus de staatssecretaris. De vervroeging van de uiterlijke datum waarop rookruimtes in de horeca worden verboden is voor ondernemers weliswaar vervelend, maar enigszins logisch. Bijna alle andere doelstellingen uit het Nationaal Preventieakkoord hebben immers 2020 reeds als streefdatum. Voorbeelden hiervan zijn onder meer de uitbreiding van het rookverbod voor de e-sigaret met en zonder nicotine, het neutraliseren van sigarettenverpakkingen en het rookvrij maken van schoolterreinen, kinderdagverblijven en kinderboerderijen. Daarnaast worden pakjes van twintig sigaretten volgend jaar 1 euro duurder door de verhoging van accijns.[14] Het moge duidelijk zijn dat roken een verslaving is die veel persoonlijk en maatschappelijk leed veroorzaakt. Nog altijd sterven er in Nederland jaarlijks meer dan 20.000 mensen aan de gevolgen van (mee)roken en daarmee is het de nummer één te voorkomen doodsoorzaak.[15] De ambitie van de partijen die het akkoord hebben ondertekend is om Nederland gezonder te maken. Zij vinden dat in 2040 onder andere sprake moet zijn van een rookvrije generatie. Om dit te bewerkstelligen willen partijen de samenleving zo inrichten dat kinderen en jongeren van nu niet meer verleid worden om te beginnen met roken en niet blootstaan aan meeroken. In dat opzicht kan het rookverbod in horecagelegenheden – en dus ook rookruimtes – worden gezien als een goede beschermingsmaatregel om jongeren die net het uitgaansleven hebben ontdekt ervan te weerhouden om te gaan roken. [1] Zie Stb. 2008, 122 en Tabaks- en rookwarenwet. [2] Een kaderovereenkomst voor bestrijding van tabaksgebruik van de Wereldgezondheidsorganisatie van de Verenigde Naties. [3] Zie artikel 3 WHO-Kaderverdrag. [4] https://www.alliantienederlandrookvrij.nl/wp-content/uploads/2015/06/20150609-Onderzoeks-en-adviesrapportage-Artikel-5-3-DEF.pdf. [5] Zie artikel 8 WHO-Kaderverdrag. [6] HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928. [7] Rb. Den Haag 14 september 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11025. [8] Hof Den Haag 10 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:172, r.o. 3.1. [9] HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928, r.o. 3.5.1-3.5.3. [10] HR 27 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1449 (concl. A-G P. Vlas). [11] Kamerstukken II, 2018/19, 32793, 339; Nationaal Preventieakkoord 2018. [12] Kamerstukken II 2019/20, 32011, 71, brief van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welszijn en Sport van 27 september 2019, www.zoek.officielebekendmakingen.nl. [13] www.rijksoverheid.nl/regering/bewindspersonen/paul-blokhuis/documenten/kamerstukken/2019/10/18/kamerbrief-over-gevolgen-arrest-hoge-raad-over-rookruimtes. [14] Nationaal Preventieakkoord, p. 14. [15] https://www.rivm.nl/tabak/rook.

Ondernemen en studeren: een gouden combinatie
Fons Looman

8 november 2019, 14:00

Ondernemen en studeren: een gouden combinatie

Vandaag de dag komt het steeds vaker voor. Een student die besluit om naast zijn studie zijn ondernemingsvaardigheden in de praktijk te brengen. Ook ik heb die stap durven nemen. Samen met een studiegenoot heb ik naast mijn studie Recht & Management een eigen bedrijf opgericht. Onze onderneming, genaamd Juridischevoorlichting.nl, ziet op het verbinden van potentiële cliënten en juridische dienstverleners, zoals rechtswinkels en advocatenkantoren, door middel van de website www.juridischevoorlichting.nl. Met dit stuk geef ik je enkele tips en inzichten voor het starten van een eigen bedrijf naast een studie. Doe goed onderzoek!Een onderneming oprichten is geen futiliteit. Eerst dien je grondig onderzoek te doen. Goed onderzoek op het gebied van marketing, financiën, strategie en de markt, zal je in de toekomst helpen om jouw onderneming te laten slagen. Aan de hand daarvan schrijf je jouw ondernemersplan. In een ondernemersplan beschrijf jij jouw plannen over onder andere het product of dienst, de prijs en de verwachte winst. Ook staat hierin voor welke rechtsvorm jij kiest, bijvoorbeeld een BV, een VOF of toch een eenmanszaak. Op iedere rechtsvorm zijn weer andere regels van toepassing. Tijdens de studie krijg je deze begrippen wel mee, maar vaak leer je pas in de praktijk de relevante regelgeving kennen. Aan elke rechtsvorm zijn voor- en nadelen verbonden en je zult die moeten afwegen in jouw keuze voor de rechtsvorm. Zorg voor een duidelijke tijdsindelingOndernemen naast studeren vereist een duidelijke planning. Een studie is bij wijze van spreken een fulltimebaan waarbij je door de colleges en zelfstudie al gauw aan de 40 uur per week komt. Vaak zie je in de praktijk dat studenten nog al eens moeite hebben met plannen. Eén biertje in de stad wordt bijvoorbeeld al vaak tien biertjes. Door het runnen van jouw eigen bedrijf naast je studie word je eigenlijk verplicht om de tijd goed in te delen. Dit lijkt een open deur, maar het is moeilijker dan je denkt. Bepaal voor jezelf deadlines en gebruik online agenda´s, zodat je goed op de hoogte blijft van jouw afspraken en gestelde deadlines. Overweeg een partnerHet starten van een eigen bedrijf met een partner zou een goede zet kunnen zijn, gezien de omvang van het takenpakket. Tot het takenpakket behoren onder ander de boekhouding, marketing, strategisch management en accountmanagement. Je zou die taken kunnen verdelen tussen jou en jouw partner. Maak afspraken met je mede-partners en houdt notulen bij van de bestuursvergaderingen. Op die manier is het voor jouw bestuur duidelijk wat er besproken is en wat de doelstellingen zijn van jullie bedrijf. Breng structuur aan in jouw bedrijfHet gebruik van Google Drive biedt veel voordelen, omdat de documenten daarop gedeeld en door meerdere personen bewerkt kunnen worden. Op die manier hebben de juiste personen van jouw onderneming toegang tot de relevante documenten. Koop mappen om de administratie optimaal te kunnen bijhouden. Als student ben je met veel zaken tegelijk bezig, dus het ligt op de loer om het overzicht kwijt te raken. Als ondernemer is dit not-done. Het printen van je overeenkomsten, relevante documenten en financiële stukken geeft de ondernemende student rust en overzicht. Tegenwoordig zijn er diverse online-boekhoudprogramma’s die de boekhouding van een onderneming een stuk eenvoudiger maakt. Zo kun je via het boekhoudprogramma per kwartaal omzetbelasting doen en wordt de jaarrekening automatisch opgemaakt. Open een zakelijke rekening, zodat jij jouw eigen inkomsten en uitgaven kunt onderscheiden van die van jouw onderneming. Verdiep je in de juridische aspectenIn Nederland is wetgeving ontzettend belangrijk. Tijdens de studie Rechtsgeleerdheid leer je hoe omslachtig het Nederlandse wettenstelsel in feite is. Als ondernemer krijg je te maken met het opstellen van een privacyverklaring, overeenkomsten en algemene voorwaarden. Als student heb je vaak weinig investeringsmiddelen, waardoor je eerder de keuze maakt om zelf met deze zaken aan de slag te gaan. Het voordeel is natuurlijk wel dat je tijdens de hoor- en werkcolleges oefent met de juridische begrippen. Iedere rechtenstudent zal gedurende zijn studie wel een keertje algemene voorwaarden beoordelen aan de hand van de zwarte en grijze lijst en ‘Haviltext’ wat af tijdens de studie. Als tip zou ik aanraden om een soort ‘pilot’ van je onderneming te draaien met de duur van een maand, omdat je dan inzicht krijgt in mogelijke (juridische) problemen die zich voordoen, waaraan je nog niet eerder had gedacht. Zakelijke website en marketingHet hebben van een professionele zakelijke website is een zeer belangrijke toevoeging op jouw onderneming. Hierdoor ben je vindbaar door klanten en geïnteresseerden. Je zult zien dat door promotie van jouw website op sociale mediaplatformen als Facebook en Instagram, jouw naamsbekendheid zal groeien. Deze vorm van marketing is relatief goedkoop, maar is wel bevorderlijk voor de groei van jouw onderneming. Voordat je begint met nodeloze uitgaven te doen op het gebied van marketing, kun je eerst investeren in het onder de aandacht brengen van jouw bedrijf onder jouw eigen netwerk. Dit kunnen jouw vrienden, studiegenoten, collega’s of familieleden zijn. Als zij jouw website of onderneming delen in hun eigen netwerk, vergroot dat jouw bereik enorm. Al met al een rijke ervaringMet het bovenstaande heb ik jullie enkele tips gegeven voor het starten van eigen bedrijf, terwijl je nog studeert. Hopelijk spat het enthousiasme er vanaf om direct zelf te beginnen met een eigen bedrijf naast je studie. Ik moedig iedereen aan om het in ieder geval een kans te geven, want de ervaring is er eentje die niemand ooit zal wegnemen. Je hebt de kans om al kennis van het vak ‘ondernemerschap’ in de praktijk op te doen. Zo leer je bijvoorbeeld al klantgesprekken voeren en krijg je inzichten in het reilen en zeilen van het bedrijfsleven. Ook deze vaardigheden zijn een aanvulling op je studie en bieden mogelijkheden voor de toekomst.

Vooraf aangevinkt selectievakje onvoldoende voor toestemming voor het plaatsen van cookies

1 november 2019, 14:34

Vooraf aangevinkt selectievakje onvoldoende voor toestemming voor het plaatsen van cookies

Op 1 oktober 2019 heeft het Hof van Justitie een arrest gewezen over het vragen van toestemming aan de gebruikers van een website bij het plaatsen van cookies. Het vooraf aanvinken van een hokje met de tekst “ik geef toestemming voor het plaatsen van cookies” is niet langer voldoende. Toestemming kan slechts worden verleend door een actieve handeling van de gebruiker van een website. FeitenDe zaak die voorlag bij het Hof van Justitie ging over een Duitse reclameloterij. Voor deelname aan deze loterij moesten de gebruikers twee selectievakjes aanvinken. Het tweede selectievakje zag op het plaatsen van cookies en werd standaard aangevinkt door de loterij. Indien de gebruikers niet wilden dat de cookies geplaatst werden, dan moesten zij dit vakje zelf weer uitvinken. Actieve handelingHet Hof overweegt dat de cookies slechts mogen worden geplaatst indien de gebruiker van een website hiervoor toestemming heeft verleend. De woorden “toestemming heeft verleend” moeten volgens het Hof letterlijk worden uitgelegd en impliceren een actieve handeling van de gebruiker. Dit betekent dat de gebruiker het vakje zelf moet aanvinken. De website mag het vakje niet vooraf aanvinken. In dat geval kan immers niet met zekerheid worden gesteld dat de gebruiker van een website de informatie over het plaatsen van cookies ook daadwerkelijk heeft gezien en gelezen en op basis van deze informatie toestemming heeft verleend.Het Hof voegt daar nog aan toe dat de toestemming “specifiek” moet zijn. Dit betekent dat de toestemming gericht moet zijn op het verwerken van gegevens via cookies en dat de toestemming geen onderdeel mag uitmaken van een algemene toestemming die op andere gegevensverwerkingen betrekking heeft. Vrijelijke toestemmingNaast geïnformeerde en specifieke toestemming, moet de toestemming van een gebruiker ook vrijelijk zijn gegeven. Dit betekent dat gebruikers de vrije wil moeten hebben om cookies te weigeren. De gebruikers die geen toestemming verlenen, mogen niet worden geweigerd. Zouden deze gebruikers wel worden geweigerd, dan zou er druk worden uitgeoefend om het plaatsen van cookies alsnog toe te staan. Hoe nu verder?Als beheerder van een website dient u de gebruikers van uw website goed te informeren óf u cookies plaatst en welke gevolgen dit heeft. Deze informatie dient te worden verstrekt voordat aan de gebruiker toestemming wordt gevraagd voor het plaatsen van cookies. De gebruikers kunnen vervolgens op basis van de verstrekte informatie beslissen of ze al dan niet toestemming verlenen voor het plaatsen van cookies. Wordt deze toestemming geweigerd, dan mag u de cookies niet plaatsen. Daarnaast mag u geen gebruikers weigeren die geen toestemming geven voor het plaatsen van cookies. Auteur: Mayke Linssen, Boels Zanders Advocaten

De administratie, het mag wat kosten?
Luuk Stoltenborgh

11 oktober 2019, 11:30

De administratie, het mag wat kosten?

Alleen nog even je krabbeltje zetten en je bent klaar: je huurovereenkomst is rond! Erg fijn uiteraard, totdat je de week erop een factuur van je huisbaas binnenkrijgt waarop staat dat je nog administratiekosten verschuldigd bent. Na nogmaals je huurovereenkomst er op na te hebben geslagen blijkt inderdaad dat deze administratiekosten bedongen zijn. Deze kosten kunnen flink in prijs oplopen. Zelfs voor de student die optimaal gebruik maakt van zijn grote vriend DUO komen dergelijke kosten ongelegen, geld heb je als student immers nooit genoeg. De grote vraag is uiteraard voor welke werkzaamheden je huurbaas de administratiekosten heeft gerekend en of dat wel zomaar mag. Daar ik het beste voor heb met mijn medestudenten leek mij dit een mooie gelegenheid om uit te pluizen of de lezers van het BJ misschien wel geld terug kunnen krijgen van hun huisbaas. Artikel 7:264, eerste lid, Burgerlijk Wetboek luidt: “Elk in verband met de totstandkoming van een huurovereenkomst betreffende woonruimte gemaakt beding, niet de huurprijs betreffende, voorzover daarbij ten behoeve van een der partijen een niet redelijk voordeel wordt overeengekomen, is nietig.”Genoemd artikel doet twee vragen opkomen. Wanneer is sprake van een beding dat in verband staat met de huurovereenkomst en wat dient men te verstaan onder een ‘niet redelijk voordeel’?  De eerste vraag lijkt in een geval als hier omschreven geen problemen op te leveren. Niet goed verdedigbaar lijkt de stelling dat een beding dat is opgenomen in de huurovereenkomst dat de huurder verplicht een bedrag te voldoen in verband met administratieve werkzaamheden aangaande die huurovereenkomst, geen verband heeft met die huurovereenkomst. Het antwoord op de tweede vraag zal niet verrassen: dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.[1]In HR Ymere/Nellestein overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.5 dat artikel 7:264, eerste lid, Burgerlijk Wetboek een grens stelt aan de vrijheid van partijen om een voordeel voor zichzelf te bedingen zonder dat daar een prestatie tegenover staat. Ratio achter de bepaling is het beschermen van de aspirant-huurder die ten opzichte van de andere partij niet in een gelijkwaardige positie verkeert om een dergelijk beding te voorkomen. Van een ‘niet redelijk voordeel’ is sprake indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat.[2]De Hoge Raad biedt al wat meer duidelijkheid, maar laat nog de nodige ruimte aan de fantasie over. Het lijkt er op dat men voor een nadere concretisering is aangewezen op de lagere rechter. De kantonrechter in Amsterdam heeft geoordeeld dat het adverteren van een woning, de bezichtiging van een woning, het opvragen en controleren van gegevens, het doen van een credit check, het doen van een bevolkingscheck, het opstellen en het ondertekenen van de huurovereenkomst en kosten voor bijvoorbeeld gecertificeerde sleutels allen uitsluitend dan wel in overwegende mate het belang van de verhuurder dienen. Dergelijke kosten zijn inherent aan het exploiteren van een woning, zodat zij in de huurprijs doorberekend dienen te worden.[3] Een en ander in het kort. In beginsel staat het een verhuurder vrij om administratiekosten te rekenen. Er mag echter geen onredelijk voordeel worden bedongen. Het mag niet zo zijn dat tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbaar voordeel staat. Hierbij kan worden gedacht aan kosten die inherent zijn aan de exploitatie van een woonruimte zoals het opstellen van een huurovereenkomst.  Heb jij hoge administratiekosten moeten betalen aan je huurbaas? Vraag hem de kosten te specificeren. Kan hij dit niet, dan lijkt de kans aanwezig dat de kosten niet redelijk zijn en het beding waarin de kosten zijn afgesproken nietig is, zodat het beding moet worden geacht nooit te hebben bestaan. De betaalde kosten kunnen dus overeenkomstig artikel 6:203 Burgerlijk Wetboek als onverschuldigd betaald kunnen worden teruggevorderd. Trek je huurbaas aan zijn jas en spek daarmee je eigen kas! [1]Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/281. [2]HR 16 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1767, NJ2012/232 (Ymere/Nellestein). [3]Rb. Amsterdam 9 augustus 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5357, WR2019/64.

Voorbereiden op de juridische arbeidsmarkt
Arie Boel

26 september 2019, 17:00

Voorbereiden op de juridische arbeidsmarkt

Studenten krijgen tijdens hun studie te maken met veel aspecten omtrent de voorbereiding op de juridische arbeidsmarkt. Afgelopen jaar is ook het nieuwe extra-curriculaire programma Law in Action van start gegaan. Dit programma behandelt verschillende vaardigheden die een rechtenstudent van pas komen ter voorbereiding op de juridische arbeidsmarkt. Ikzelf nam hier deel aan en hield mij bezig met de ‘Tesla-casus’. Samen met een medestudent zocht ik uit hoe het juridisch mogelijk is om zelfrijdende auto’s op de weg te krijgen. Dit interview met Irene Larooy en Simon Tans geeft studenten tips over een optimale voorbereiding op de juridische arbeidsmarkt. Zij coördineerden het programma Law in Action en zijn betrokken bij de rechtenfaculteit. Irene is daarnaast coördinator van de Duale master. Simon is docent bij de vaksectie Internationaal en Europees Recht. Tijdens het Law in Actionprogramma gaan studenten aan de slag met bestaande problematiek in de juridische praktijk en maken zij kennis met verschillende juridische partijen die daarbij betrokken kunnen zijn. Je verplaatst je in de rol van deze verschillende spelers en gaat op zoek naar heldere en werkbare oplossingen voor de praktische problemen die in het juridisch werkveld spelen. Je verbreedt daarmee je juridische kennis en maakt op unieke wijze kennis met de bestaande rechtspraktijk. Daarnaast krijg je meer inzicht in welke juridische rol jou het beste ligt en bouw je verder aan je netwerk voor de toekomst. Het streven is om een daadwerkelijke oplossing te vinden voor de maatschappelijke problemen die aan een casus ten grondslag liggen. Met je studie en de daarbij behorende keuzes die je maakt, zoals deelname aan dit programma, doe je nog veel meer. Je werkt namelijk continu aan je cv waarmee je bijvoorbeeld je toekomstige werkgever laat zien wat jij in huis hebt. Dat je na je afstuderen een rechtendiploma op zak hebt is evident, maar daarmee ben je niet automatisch de geschikte kandidaat. Wat voor jurist ben je? Wat kun je goed? Wat zijn je drijfveren? Hoe kijk jij tegen het vakgebied aan? Hoe zie jij jouw toekomst? Met andere woorden, waar ben jij toe in staat? Naast een puntsgewijze opsomming van je opleiding(en), werkervaring en nevenactiviteiten is het ook van belang om je als persoon nader te introduceren. Simon, je bent nu docent Internationaal en Europees recht aan de rechtenfaculteit. Wat heb je gestudeerd en ambieerde je het docentschap al sinds het begin van de studie of is dit er langzaam ingeslopen? Ik ben er tijdens de studie, met name toen ik mijn scriptie ging schrijven, achter gekomen dat ik het leuk vond om docent te worden en onderzoek te doen. 90% van de studenten vindt het schrijven van een scriptie minder prettig, ik vond het fantastisch. Dat is dus een sterk signaal dat je onderzoek doen leuk vindt. Tijdens het schrijven van mijn scriptie ben ik erachter gekomen dat ik wilde promoveren. Daarna ben ik nog een master International & European Law gaan doen. Ik heb dus eerst mijn bachelor Nederlands recht behaald en vervolgens een internationale master. Tijdens mijn master ben ik er nog meer van overtuigd geraakt dat ik wilde promoveren. Ik ben in Nijmegen terecht gekomen door een openstaande vacature waar ik op heb gesolliciteerd. Waarom dan niet de juridische praktijk? Ik ben drie maanden werkzaam geweest in de juridische praktijk. Ik vond het best leuk om te doen, maar ik merkte op dat moment dat de snelheid van het uitzoeken eigenlijk lijnrecht tegenover hetgeen staat wat ik leuk vind. Namelijk vanaf het begin af aan uitzoeken hoe iets zit en doorgaan totdat je echt weet wat er speelt. In de advocatuur kost het laatste deel van de investering die je moet doen om iets helemaal zeker te weten te veel geld. Een cliché opmerking is dat je iets voor 80% uitzoekt en de laatste 20% laat zitten omdat het niet rendabel is. Een beetje flauw misschien, maar ik denk dat het als beeld, om het verschil weer te geven tussen de advocatuur en universitair onderzoek, wel pakkend is. Inmiddels kijk ik er anders tegenaan en zou ik het eventueel nog overwegen, maar niet in de nabije toekomst. Is de overstap van de juridische praktijk naar universitair onderzoeker lastig? Of hoeft dit geen probleem te zijn? Ik denk dat als je eenmaal je eerste banen hebt gehad en deze succesvol waren, de overstap altijd kan. Het blijft juridisch werk, als het ene lukt, heb je bewezen dat je het denkwerk aankan en moet het andere ook lukken. De advocatuur is echter anders dan de universiteit, je zal dus even moeten wennen. Ik denk wel dat het voor iemand die verder in zijn carrière is, een lastige overstap wordt. Als universitair onderzoeker heb je daarnaast de mogelijkheid om betrokken te blijven bij de universiteit en de praktijk, dat laatste door bijvoorbeeld een adviserende rol in te nemen. Irene, kun je wat vertellen over jouw huidige werkzaamheden binnen de faculteit en waarom je voor deze faculteit hebt gekozen? Ik heb geschiedenis gestudeerd en daarnaast heb ik de propedeuse Rechtsgeleerdheid behaald. Ik had dus zeker affiniteit met het recht. In 2004 kwam er een vacature vrij om de Duale Master Onderneming en Recht te coördineren. Dit sprak mij erg aan. Je hebt in deze functie niet alleen contact binnen de universiteit, maar ook daarbuiten. Het aangaan van samenwerkingsverbanden met kantoren en vooral ook het begeleiden van studenten en de samenwerking met meerdere docenten sprak mij aan. Hiervoor ben ik beleidsmedewerker en studieadviseur aan deze faculteit geweest en op dit moment coördineer ik een aantal talentenprogramma’s voor vwo-scholieren en voor bachelorstudenten, waaronder Law in Action. Een mooi programma waarmee we beogen studenten een goed beeld te geven van de juridische praktijk en de nodige vaardigheden mee te geven. Is er een verschil tussen het voorbereiden op een baan op de Zuidas of bij een regionaal kantoor? Een goede voorbereiding is voor iedere baan essentieel. Het is belangrijk om jezelf te verdiepen in de werkgever en baan waarop je solliciteert. Ieder kantoor heeft een eigen cultuur, of dit nu aan de Zuidas is of in de regio. Vanuit mijn functie als coördinator voor de Duale master zie ik dat de Zuidaskantoren willen zien dat je een actieve student bent die meer wil en kan. Dat betekent niet dat je een ellenlang cv moet hebben, maar je nevenactiviteiten moeten wel relevant zijn. Twintig uur per week bij de plaatselijke supermarkt werken is prima en misschien noodzakelijk, maar niet direct relevante (werk)ervaring. Actief zijn binnen een vereniging, een stage of ervaring met studeren in het buitenland zijn hier betere voorbeelden van. Van kantoren hoor je vaak geluiden dat nevenactiviteiten misschien nog wel belangrijker zijn dan de cijferlijst, hoe zien jullie dit? Dit verschilt heel erg per kantoor. Bij het ene kantoor hechten ze juist veel waarde aan een cijferlijst, terwijl een ander kantoor kan zeggen dat een 7 of 8 prima is, mits je daarnaast genoeg gedaan hebt. Een kantoor kijkt ook naar wat voor een type persoon zij in huis halen. Past dit type binnen ons team en zien wij deze student later naar cliënten gaan? Zelfontwikkeling is dus een belangrijke factor. Het belangrijkste is wel dat je het echt leuk vindt om actief te zijn en te ondernemen. Tijdens het programma Law in Action worden er trainingen gegeven in verschillende softskills. Wat zijn dit precies en welke vaardigheden zijn het belangrijkst ter voorbereiding op de arbeidsmarkt? Simon: Dit hangt af van wat je gaat doen. Als docent zijn goede presentatievaardigheden belangrijk en dien je enthousiast te zijn want anders komt de boodschap niet over. Netwerken lijkt mij voor de Zuidas dan weer belangrijker. Overigens is deze vaardigheid wanneer je aan een universiteit werkt ook niet onhandig. Bij Law in Action leggen wij veel de nadruk op de skills in de vorm van zelfreflectie. Het programma richt zich namelijk vooral op welke skills een student nog wil ontwikkelen en welke al ontwikkeld zijn. Dit zorgt er ook voor dat de student gaat nadenken waarom hij of zij bepaalde dingen doet. Irene: Binnen de persoonlijke ontwikkeling moet je duidelijk weten waar je staat en waar je naartoe wilt. Vaak doet een student dit pas wanneer hij of zij al afgestudeerd is, maar het is juist belangrijk om vooraf al helder te hebben wat jouw vaardigheden zijn. Wat zijn mijn sterke punten en welke zijn zwakker? Hoe breng ik mijn sterke punten het best naar voren en hoe maak ik van mijn zwakke punten sterke punten? Daarnaast kan dit van belang voor het werk dat je later wil gaan doen. Bij de ene sectie kan het goed zijn dat je onderhandeltechnieken nodig hebt en op een andere sectie juist mediationvaardigheden. Simon: Dat is eigenlijk een vaardigheid die vooraan staat bij alle sollicitaties. Dit draagt ook bij aan een sollicitatiegesprek en het opstellen van een cv. De vraag die daarbij centraal staat is: hoe laat ik zien wat ik in huis heb? Irene: Omgang met anderen is ook belangrijk. Dit zit ook in het presenteren. Je kan voor een groep staan en een verhaal doen, maar je kan ook aan anderen presenteren hoe jij je hebt ontwikkeld. Een student kan alleen maar tienen halen, maar als diegene niemand durft aan te kijken en verscholen in een hoekje blijft, voegt die goede cijferlijst weinig toe. Laten zien wie je bent, wat je kan en doorhebben wie er tegenover je zit is belangrijk. Simon: Ik denk overigens dat het verrichten van onderzoek een vaardigheid is die in heel veel sectoren noodzakelijk is. Dit geldt overigens voor zowel wetenschappelijk onderzoek als voor het uitzoeken van een complex juridisch vraagstuk binnen de advocatuur Simon, wat wil je de student die een internationale carrière ambieert meegeven? Ik denk dat je een duidelijke richting moet kiezen. Het is niet zo dat als je het ene pad kiest, het andere pad automatisch wegvalt. Indien je een carrière bij de Europese Unie ambieert, is een European Law master zeker handig. Het is belangrijk om je eerst te richten op een bepaald rechtsgebied en daar weer vakken bij te kiezen. Uiteindelijk ontwikkel je een bepaald denkkader en de vakken vormen de achtergrond bij dit denkkader. Ik heb bijvoorbeeld ooit bij een ministerie gesolliciteerd met het idee dat ik op het gebied van Europees recht aan de tand gevoeld zou worden. Uiteindelijk heb ik daar twee uur lang over bestuursrecht gepraat. Ik dacht op dat moment dat het niets zou worden omdat bestuursrecht voor mij al zo lang geleden was en ik de meest basale uitspraken niet kon noemen. Ik werd hierna wel uitgenodigd voor een vervolggesprek. Toen ik vroeg waarom dit zo was, antwoordden ze: ‘‘lees even twee weken een bestuursrecht boek en als jij kan aantonen dat je met ons mee kan denken en geschikt bent voor de functie, dan is dat ene vak minder belangrijk’’. Irene: Ik geef vaak aan dat studenten op deze faculteit academisch en juridisch worden opgeleid en dat als zij het ene vakgebied beheersen, zij ook in staat zijn om zich te verdiepen in een ander vakgebied. Hebben jullie verder nog goede tips voor de voorbereiding op de juridische arbeidsmarkt? Irene: ik raad altijd aan om een stage te lopen. Dit is heel belangrijk om te ontdekken of het een werkomgeving is waar je je thuis voelt en waar je jezelf ziet rondlopen straks. Zorg dus dat je op meerdere manieren kennismaakt met de praktijk. Er wordt ook vanuit de Career Service van de rechtenfaculteit of de studieverenigingen regelmatig iets als een beroependag georganiseerd. Maak daar gebruik van. Er zijn namelijk zoveel mooie beroepen op juridisch vlak en daar zit voor iedereen iets bij. Simon: hier sluit ik me volledig bij aan. Je weet het pas op het moment dat je iets ziet. Als je de kans krijgt om stage te lopen of een dagje mee te kijken, moet je dit zeker doen. Misschien zit er iemand in je netwerk die al in de juridische praktijk werkt en kan je er via diegene achter komen hoe dit is. Dan kom je er misschien achter dat je geen wereldproblemen gaat oplossen, en dat 80% routinewerk is en niet bestaat uit hele complexe zaken. Irene: verder kan ik aanraden om vooral dingen naast je studie te doen en je zo te ontwikkelen op zowel persoonlijk niveau als in het opdoen van de nodige (sociale) vaardigheden Het gaat erom dat je dat doet voor je eigenlijk ontwikkeling en omdat je het leuk vindt, niet om je cv op te leuken. Dat laatste is natuurlijk mooi meegenomen maar moet niet de essentie zijn. Ook in het buitenland studeren is een goede ervaring. Deelname aan het programma Law in Action of een van de andere extra programma’s die de rechtenfaculteit biedt zijn hier ook goede voorbeelden van.

Een beroep op verjaring, soms onaanvaardbaar?

23 september 2019, 15:01

Een beroep op verjaring, soms onaanvaardbaar?

Als Dirk de auto van Jan beschadigt, dan heeft Jan een vordering op Dirk tot het vergoeden van de schade. Dit recht kan bijvoorbeeld voortvloeien uit de onrechtmatige daad, art. 6:162 BW. Jan moet zijn rechtsvordering wel binnen een bepaalde termijn instellen. Als hij dit niet binnen een termijn van vijf jaar doet nadat hij bekend is geworden met de schade of in ieder geval binnen een termijn van twintig jaar na de gebeurtenis, dan vervalt zijn rechtsvordering tot de vergoeding van schade (art. 3:310 lid 1 BW). Als jouw auto wordt beschadigd en jij weet wie dit heeft gedaan, dan zul je doorgaans binnen de verjaringstermijn je rechtsvordering instellen. Wat als iemand toch te laat is met het instellen van zijn vordering tot schadevergoeding? Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij asbestslachtoffers die te maken krijgen met mesothelioom-kanker. Vaak openbaart deze vorm van kanker zich pas na het verstrijken van de verjaringstermijn. In deze gevallen geldt een absolute verjaringstermijn van dertig jaar (art. 3:310 lid 2 BW). In 2000 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen met betrekking tot asbestslachtoffers. Het ging in deze zaak om van Hese, die van 1950 tot en met 1963 in dienst was bij de Schelde. Tijdens zijn werkzaamheden is hij blootgesteld aan asbest en is er in 1996 mesothelioom-kanker bij hem geconstateerd. Van Hese stelde de Schelde aansprakelijk en stelde een vordering tot schadevergoeding in bij de rechter. De schelde verweerde zich met een beroep op bevrijdende verjaring. De termijn van dertig jaar was immers al verstreken. De Hoge raad oordeelde dat in uitzonderlijke gevallen een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn in de zin van art. 6:2 BW.[1] Het gaat slechts om uitzonderlijke gevallen omdat je enerzijds het belang van de benadeelde hebt die gerechtigheid wil. Anderzijds moet de ratio van bevrijdende verjaring niet uit het oog worden verloren, namelijk het dienen van de rechtszekerheid. Van zo’n uitzonderlijk geval kan sprake zijn als de schade verborgen is gebleven en dit pas aan het licht is gekomen na het verstrijken van de verjaringstermijn. Dit is vaak ook het geval bij asbestslachtoffers. De rechter dient bij zijn beoordeling een aantal gezichtspunten in acht te nemen: a) Of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en – mede in verband daarmede – of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden of een derde; b) In hoeverre het slachtoffer of zijn nabestaanden ter zake van de schade aanspraak hebben op een uitkering uit anderen hoofde; c) De mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten; d) In hoeverre de aangesprokene reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn; e) Of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren; f) Of de aansprakelijkheid door verzekering is gedekt; g) Of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.[2] Nu rijst de vraag in hoeverre de verschillende gezichtspunten moeten worden afgewogen en of bepaalde gezichtspunten zwaarder wegen dan de ander. Asbestclaims  Door de jaren heen zijn er diverse zaken voor de rechter gekomen van asbestslachtoffers waarbij de verjaringstermijn al was verstreken. De Jong was in de jaren ’50 werkzaam bij Optimodal. Tijdens zijn werkzaamheden is hij blootgesteld aan asbest. In 1997 is er mesothelioom-kanker bij hem vastgesteld en in 2001 heeft hij Optimodal aansprakelijk gesteld tot vergoeding van zijn schade. De rechter acht het hier vooral van belang of Optimodal een verwijt kon worden gemaakt (gezichtspunt c) en binnen welke termijn de Jong zijn vordering heeft ingesteld (gezichtspunt g). De rechter vond dat de Jong te lang had gewacht me het instellen van zijn vordering en oordeelde uiteindelijk dat een beroep op verjaring niet onaanvaardbaar is.[3] In 2005 hebben de nabestaanden van een asbestslachtoffer wel een succesvol beroep kunnen doen op de onaanvaardbaarheid van de verjaring. In deze zaak had een aannemer in 1971 asbestplaten geleverd bij het huis van de vader van eiser. In 2002 is er mesothelioom-kanker bij vader geconstateerd en hij overlijdt kort daarna. De nabestaanden dienen een eis tot schadevergoeding in bij de aannemer. De rechter vond dat de aannemer een ernstig verwijt kon worden gemaakt (gezichtspunt c) omdat hij al bekend was met de schadelijkheid van asbestplaten en dus ook een claim zou kunnen verwachten (gezichtspunt d).[4]  De meest recente uitspraak over een asbestclaim komt uit 2017. Ook hier was de verjaringstermijn tot het instellen van schadevergoeding al verstreken. In deze zaak was het voornamelijk van doorslaggevende betekenis of gedaagde zich nog redelijkerwijs kon verweren (gezichtspunt e) en of hem een verwijt kon worden gemaakt. Gedaagde had geen beschikking meer over bepaalde informatie en kon zich dus ook niet verweren. Daarnaast kon hem geen verwijt worden gemaakt. Net als in de uitspraak de Jong/Optimodal werd een beroep op verjaring niet onaanvaardbaar geacht.[5] Andere gevallen In 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gezichtspunten uit het arrest Hese/de Schelde ook in andere zaken dan asbestclaims kunnen worden toegepast en dat de uitzonderlijke gevallen zich niet slechts beperken tot de gevallen van ‘verborgen schade’.[6] In 2015 heeft een slachtoffer de Congregatie van een jongensinternaat aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van seksueel misbruik en geweld in de periode van 1964-1971. In 2010 stelt hij de Congregatie aansprakelijk en in 2014 stelt hij zijn vordering in bij de rechtbank. Het slachtoffer had volgens de rechtbank niet binnen een redelijke termijn zijn vordering ingesteld, omdat hij al sinds 1993 bekend was met de schade (gezichtspunt g). Het feit dat de Congregatie zich niet meer voldoende kon verweren, door het verlies van dossiers, vond de rechtbank ook zwaar wegen (gezichtspunt e). Een beroep op verjaring was in deze zaak niet onaanvaardbaar.[7] Ook in een ander geval werd een beroep op het verstrijken van de verjaringstermijn niet onaanvaardbaar geacht. Eiser vordert schadevergoeding van stichting Amphia omdat hij in 1953 is verwisseld met een andere baby door de rechtsvoorganger van de stichting. De rechtbank heeft hier alle gezichtspunten afgewogen en vond het feit dat eiser drie jaar heeft gewacht met het instellen van een vordering zwaar wegen (gezichtspunt g). Daarnaast achtte de rechtbank het van belang dat de stichting zich niet voldoende kon verweren (gezichtspunt e).[8] Bij de beoordeling van de vraag of een beroep op verjaring onaanvaardbaar is, dient de rechter de verschillende gezichtspunten in acht te nemen. Het blijkt dat de verwijtbaarheid, de mogelijkheid tot het voeren van verweer en de duur van het instellen van de vordering vooral van doorslaggevende betekenis zijn. In uitzonderlijke gevallen is het dus mogelijk om een beroep op verjaring onaanvaardbaar te achten. Echter, blijkt uit de behandelde uitspraken dat dit niet zo snel wordt aangenomen vanwege de rechtszekerheid die wordt gediend bij de absolute verjaringstermijn. [1] HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635. [2] HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635, r.o. 3.3.3, NJ 2000/430.  [3] HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3138, NJ 2006/228. [4] HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8782, NJ 2009/103. [5] HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:494, NJ 2017/313, m.nt. J. Spier. [6] Rb. ’s-Gravenhage 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793, NJ 2012/578. [7] Rb. Zeeland-West-Brabant 15 juli 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:4615. [8] [8] Rb. Zeeland-West-Brabant 26 juli 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:4068.

Het slapend dienstverband: onduidelijkheid in het juridische landschap

12 september 2019, 14:21

Het slapend dienstverband: onduidelijkheid in het juridische landschap

Als gevolg van het in werking treden van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) op 1 juli 2015 is een nieuw (controversieel) fenomeen ontstaan in het arbeidsrecht: het slapend dienstverband. Die wet heeft de zogenoemde transitievergoeding geïntroduceerd waar een werknemer recht op heeft bij ontslag of het niet verlengen van het dienstverband. Sindsdien is een tendens waar te nemen waarbij werkgevers er in toenemende mate voor kiezen om een arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte niet te beëindigen maar in stand te houden om de in de genoemde wet opgenomen verplichting tot het betalen van een transitievergoeding te voorkomen. Dit ‘slapend houden’ van het dienstverband heeft geleid tot maatschappelijke discussie omtrent de wenselijkheid en betamelijkheid daarvan. Het antwoord op de vraag of een werkgever verplicht kan worden een slapend dienstverband te beëindigen lijkt minder eenduidig dan voorheen. De Eerste Kamer heeft immers op 11 juli 2018 de Wet compensatie transitievergoeding aangenomen welke op 1 april 2020 in werking zal treden. Een enkele rechter heeft, met deze toekomstige wet in het achterhoofd, geoordeeld dat het in stand houden van een slapend dienstverband strijd oplevert met goed werkgeverschap.[1] Hiermee lijkt een jurisprudentiële lijn te worden doorbroken. Een aantal recente (tegenstrijdige) uitspraken, van na de aankondiging van de Wet compensatie transitievergoeding, illustreren de onduidelijkheid in het juridische landschap voor wat betreft de status van slapende dienstverbanden.   Juridisch kader  Het arbeidsrecht kent een wettelijk opzegverbod tijdens ziekte.[2] Gedurende de eerste twee jaar is het de werkgever verboden om de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer te beëindigen. Daarnaast dient 70% van het salaris van de zieke werknemer 104 weken lang te worden doorbetaald, maar de eerste 52 weken tenminste het voor hem geldende minimumloon.[3] Hier wordt veelal bij cao van afgeweken ten faveure van de werknemer.   Na twee jaar komt het opzegverbod tijdens ziekte te vervallen.[4] Bovendien bestaat geen recht meer op loon. De re-integratieverplichtingen lopen evenwel onverminderd door. [5] Indien het in de lijn der verwachting ligt dat ook na twee jaar de werknemer (voorlopig) ziek blijft is een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wellicht de beste oplossing. De werkgever kan, na verkregen toestemming van het UWV[6], de arbeidsovereenkomst met de werknemer die door ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten opzeggen, mits de periode dat het loon tijdens ziekte doorbetaald dient te worden is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden.[7] Is de werknemer minimaal twee jaar in dienst geweest bij de werkgever, dan heeft hij recht op een transitievergoeding.[8] Ligt het voornemen tot beëindiging van het dienstverband bij de werknemer, dan is slechts een transitievergoeding verschuldigd ingeval de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.[9]  Het slapend dienstverband Veel werkgevers kiezen er echter voor het dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid in stand te laten. Nadat zij twee jaar het loon hebben doorbetaald en kosten hebben moeten maken voor het re-integratietraject van de arbeidsongeschikte werknemer, zou het kunnen zijn dat zij er niets voor voelen het dienstverband te beëindigen met als gevolg dat zij ook nog een hoge transitievergoeding dienen te betalen. Vooral het midden- en kleinbedrijf (MKB) beschouwt deze cumulerende kosten als een zware maar ook onrechtvaardige financiële last. Het kan hen zelfs financieel de kop kosten. De werknemer staat in deze situatie weliswaar op de ‘loonlijst’ maar verricht, vanwege zijn ziekte, geen arbeid en ook heeft de werkgever geen loonbetalingsverplichting meer. Kortom, het dienstverband is slapend. Het dienstverband is tot een lege huls verworden.     Werknemers die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt zijn en geen zicht hebben op verbetering hebben de afgelopen jaren diverse gerechtelijke pogingen ondernomen om hun slapend dienstverband tot een einde te laten komen. Zij betoogden dat het nodeloos in stand laten van een slapend dienstverband in strijd is met goed werkgeverschap dan wel dat de werkgever in dat geval ernstig verwijtbaar handelt. De bestendige lijn in de jurisprudentie was tot voor kort dat een werkgever die besluit een dienstverband na twee jaar ziekte slapend te houden noch ernstig verwijtbaar noch in strijd met goed werkgeverschap handelde. Weliswaar betitelde minister Asscher, van destijds Sociale Zaken en Werkgelegenheid, het slapend houden van het dienstverband louter om de betaling van de transitievergoeding te voorkomen als ‘onfatsoenlijk’[10] doch kent de wet gewoonweg geen verplichting voor de werkgever om in het geval van het slapend dienstverband de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Werknemers kregen in juridische procedures dan ook steevast nul op het rekest.[11] Deze heersende leer met betrekking tot de kwalificatie van het werkgeversgedrag bij slapende dienstverbanden lijkt echter aan consistentie te hebben ingeboet.   Wet compensatie transitievergoedingDit heeft alles te maken met het feit dat op 11 juli 2018 een wet is aangenomen welke op 1 april 2020 in werking zal treden.[12] De wetgever achtte de geschetste situatie kennelijk onwenselijk en tracht zowel werkgevers als werknemers tegemoet te komen. De wet introduceert met artikel 7:673e BW een toevoeging in het arbeidsrecht waarin wordt opgenomen dat de werkgever die wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid door ontbinding, opzegging of met wederzijds goedvinden een transitievergoeding heeft betaald, daarvoor in beginsel volledig wordt gecompenseerd door het UWV vanuit het Algemeen Werkloosheidsfonds. De wet werkt bovendien met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. Werkgevers die een transitievergoeding hebben betaald na 1 juli 2015 kunnen dit bedrag dan ook terugvorderen via het UWV. Voor werkgevers heeft de wet tot slot een belangrijke prikkel opgenomen. Werkgevers kunnen namelijk maximaal het bedrag gecompenseerd krijgen dat zij aan haar werknemer verschuldigd is na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Houdt de werkgever de arbeidsovereenkomst met de arbeidsongeschikte werknemer na twee jaar in stand, dan loopt de transitievergoeding verder op waarover de werkgever niet gecompenseerd wordt. Het slapend houden van het dienstverband neemt in het licht van deze wet dan ook een zeker financieel risico met zich mee. Hoewel de memorie van toelichting niet letterlijk te kennen geeft een einde te willen maken aan het slapend dienstverband staat wel vast dat de wetgever met de Wet compensatie transitievergoeding hoopt de impasse tussen de werkgever en de werknemer met een slapend dienstverband te doorbreken en het fenomeen van het slapend dienstverband wil tegengaan.[13] KritiekDe Wet compensatie transitievergoeding is echter niet zonder kritiek ontvangen. Zo wordt de compensatie betaald uit het Algemeen Werkloosheidsfonds welke volledig wordt gefinancierd door werkgevers. Een sigaar uit eigen doos, zo lijkt het. Bovendien is het aannemelijk dat, gezien de grote aantallen slapende dienstverbanden in ons land, de premie voor het Algemeen Werkloosheidsfonds zal stijgen. Daarnaast is het voor werkgevers nu niet aantrekkelijk een slapend dienstverband te beëindigen aangezien de wet pas in april 2020 in werking treedt. Een werkgever zal de gehele transitievergoeding op een of andere manier moeten voorfinancieren. Vooral werkgevers uit het MKB zullen daar niet altijd toe in staat zijn. Ook is überhaupt nog niet duidelijk of er voldoende geld in het werkloosheidsfonds zit waarmee de vraag of en voor hoelang er daadwerkelijk gecompenseerd kan worden onduidelijk is.[14] Maar dat het veel geld gaat kosten is wel duidelijk.[15] De Raad van State, het adviesorgaan van de regering, laat zich ook niet onbetuigd en heeft afkeurend op de wet gereageerd.[16] Hoe dan ook treedt de compensatieregeling definitief in werking. Met dat gegeven hebben werknemers recentelijk in juridische procedures nieuwe pogingen ondernomen het slapend dienstverband tot een einde te laten komen met de uitkering van de transitievergoeding. Zij stellen zich op het standpunt dat met de compensatieregeling er geen (financieel) argument meer is voor werkgevers om slapende dienstverbanden in stand te houden. Werkgevers zijn dan ook op grond van goed werkgeverschap verplicht de arbeidsovereenkomst te beëindigen, zo klinkt het. Enkele rechters bleken de afgelopen maanden gevoelig te zijn voor die gedachtegang en is er met succes geprocedeerd.   Jurisprudentie In een arbitraal kort geding bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg[17] is de werkgever veroordeeld tot het indienen van een ontslagaanvraag bij het UWV. Het ging om een terminaal zieke werknemer die binnen enkele maanden zou komen te overlijden. Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg opent met dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) onder omstandigheden verplicht kan zijn om tot beëindiging van de slapende arbeidsovereenkomst over te gaan en, zo hij die verplichting niet nakomt, daartoe kan worden veroordeeld. Voor dat laatste bestaat in de bijzondere omstandigheden van dit geval grond. De werkgever heeft geen enkel belang bij het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst behalve het voorkomen dat zij een transitievergoeding moet betalen. Vervolgens legt het Scheidsgerecht Gezondheidszorg expliciet de link naar de Wet compensatie transitievergoeding en overweegt dat als het (niet betalen van de transitievergoeding) ooit al een honorabele reden is geweest dan is dat nu in ieder geval niet meer het geval omdat de transitievergoeding te zijner tijd volledig wordt vergoed.   De voorzieningenrechter in Den Haag heeft een vergelijkbare redenering losgelaten.[18] Net als bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg waren ook hier de feiten bijzonder. Het ging om een ernstig zieke statutair directeur, van wie het statutair directeurschap reeds was geëindigd en van wie alleen nog een arbeidsovereenkomst bestond. De rechtbank oordeelde dat in het licht van de Wet compensatie transitievergoeding en de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever – anders dan in voormelde jurisprudentie, die dateert van voor de totstandkoming van de Wet compensatie transitievergoedingen – niet langer is vol te houden dat het in stand laten van een slapende arbeidsovereenkomst geen strijd met goed werkgeverschap kan opleveren. Dat laatste is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Nu geen enkel zicht bestaat op hervatting van de werkzaamheden en er anderzijds geen sprake is van gerechtvaardigde belangen van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, handelt de werkgever in strijd met goed werkgeverschap door niet tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Het financiële belang wat de werkgever aanvoert wordt door de rechtbank resoluut in de wind geslagen. Hier lijkt de rechtbank een ommekeer in de rechtspraak te willen bewerkstelligen met het oog op de Wet compensatie transitievergoeding. De werkgever wordt veroordeeld tot de betaling van een transitievergoeding van € 150.067 op straffe van verbeurte van een forse dwangsom. Een naar mijn mening tamelijk extreme financiële strafbedreiging.   Desalniettemin kent het gros van rechterlijke uitspraken een andere uitkomst. Zo oordeelt een kantonrechter in Almelo dat ondanks de invoering van de Wet compensatie transitievergoeding er geen verplichting bestaat voor de werkgever een slapend dienstverband te beëindigen.[19]  Ook het eerder genoemde argument van de voorfinanciering van de transitievergoeding door een werkgever acht de kantonrechter een te respecteren belang. Wél kan de situatie na 1 april 2020 anders worden waardoor een werkgever alsnog onrechtmatig kan handelen indien hij een dienstverband slapend houdt. De kantonrechter in Maastricht heeft op zowel 3 als 4 april 2019 uitspraak gedaan over het kwestieuze slapend dienstverband.[20] [21] Beide uitspraken zijn tamelijk eensgezind. Er wordt geoordeeld dat ondanks dat de wetgever met de Wet compensatie transitievergoeding werkgevers wil stimuleren het slapend dienstverband te beëindigen het onverlet laat dat de werkgever nog steeds niet verplicht is de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Een streven van de wetgever om ongewenste situaties tegen te gaan vormt, ook naar maatstaven van redelijkheid, billijkheid en goed werkgeverschap, geen verbod tot het laten voortbestaan van die situaties, zo wordt besloten. Bovendien kan ‘’het niet naleven van een werkgever van het morele appel van een minister uiteraard niet zomaar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten opleveren.’’ Tot slot wordt in beide uitspraken uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de kantonrechter, ondanks het vonnis in kort geding van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg, onvoldoende aanleiding ziet af te wijken van de bestendige lijn in de jurisprudentie. In tegenstelling tot de kantonrechter in Den Haag, is de kantonrechter in Limburg van mening dat de huidige lijn in de jurisprudentie de enige juiste is.    Interessant is om te bezien of het oordeel van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en de rechtbank Den Haag navolging krijgt. Mogelijk was, gezien de schrijnende feitelijke omstandigheden, de rechter van mening tot rechtsvinding te moeten overgaan. Dit wekt op zichzelf sympathie, maar de onduidelijkheid omtrent het juridische vraagstuk neemt hierdoor toe. Prejudiciële vragenGenoeg reden voor een kantonrechter in Roermond om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen om de door de praktijk zo gevraagde rechtszekerheid te bewerkstelligen.[22] Kortweg hebben de prejudiciële vragen betrekking op de vraag of en zo ja, onder welke omstandigheden een werkgever gedwongen kan worden onder toekenning van de transitievergoeding tot ontslag over te gaan. Tot dan toe blijft het ongewis of een werkgever ernstig verwijtbaar of in strijd met goed werkgeverschap handelt als zij een slapend dienstverband in stand houdt. Tot besluit Vooralsnog lijkt het erop dat het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en de kantonrechter in Den Haag zich hebben laten welgevallen voor de tragische specifieke omstandigheden van de zaak. De uitspraken zijn niet zonder kritiek ontvangen. Mijns inziens terecht. Immers, hoe het ook zij, de wet kent geen verplichting tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Met de Wet compensatie transitievergoeding wordt een dergelijke verplichting ook niet gecreëerd. De wet neemt ‘’slechts’’ financiële prikkels weg om dienstverbanden slapend te houden. Met het oog op de contractsvrijheid zoals die in Nederland geldt, is het aan partijen om een overeenkomst eventueel te beëindigen. Daarnaast kan betwijfeld worden of een transitievergoeding na twee jaar arbeidsongeschiktheid op zijn plaats is. Het loon is twee jaar doorbetaald en er is geïnvesteerd in re-integratie. Daarnaast is er bij volledig arbeidsongeschikten geen transitie meer naar ander werk. Zij worden voor het verlies van inkomen gecompenseerd met een IVA- uitkering (Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten). Met het oog op de achterliggende gedachte van een transitievergoeding lijkt me een dergelijke betaling dan ook niet passend.      Het mag duidelijk zijn dat de praktijk duidelijkheid verlangt waarmee het maatschappelijke debat over hoe om te gaan met het slapend dienstverband kan worden beslecht. Is het mogelijk dat, zoals het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en de rechtbank Den Haag redeneren, met de komst van de Wet compensatie transitievergoeding een werkgever onrechtmatig handelt indien hij een dienstverband slapend houdt? Het woord is aan de Hoge Raad. [1] Rb. Den Haag 2 april 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3109 & Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, KG 18/24. [2] Zie artikel 7:670 lid 1 BW. [3] Zie artikel 7:629 lid 1 BW. [4] Zie artikel 7:670 lid 1 sub a BW. [5] Zie artikel 7:658a BW [6] Of, indien de toestemming door het UWV wordt geweigerd, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechter vragen in de zin van artikel 7:671b onder b BW. [7] Zie artikel 7:669 lid 1 in verbinding met lid 3 aanhef en onder b BW. [8] Zie artikel 7:673 lid 1 BW. Ik merk overigens op dat met het in werking treden van de Wet Arbeidsmarkt in Balans op 1 januari 2020 werknemers al vanaf de eerste dag van de arbeidsovereenkomst recht hebben op een transitievergoeding, zie Kamerstukken l 2018/2019, 35 074, A, p.5. [9] Zie artikel 7:673 lid 1 sub b, sublid 1 BW [10] Kamerstukken II 2014/15, aanhangsel van de handelingen, 3304. [11] Rb. Noord-Nederland 16 november 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:5003 en Hof Den Haag 14 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3036. [12] Stb. 2018, 234. [13]Kamerstukken ll 2018/2019, 34 352, nr. 136.  [14] E. toe Laer, ‘Werkgever worstelt met transitievergoeding bij ontslag na langdurige ziekte’, Het Financiële Dagblad, 23 januari 2019, [15] https://www.telegraaf.nl/financieel/233677920/uwv-miljoenen-meer-kwijt-aan-uitkeringen [16] Kamerstukken II 2016/17, 34 699, nr. 4. [17] Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, KG 18/24. [18] Rb. Den Haag 28 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3109. [19] Rb. Overijssel 21 maart 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1021. [20] Rb. Limburg 3 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3068. [21] Rb. Limburg 4 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3208. [22] Rb. Limburg 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331.

Contractuele garanties

4 september 2019, 10:38

Contractuele garanties

Het begrip garantie is in het Nederlands recht niet duidelijk gedefinieerd.[1] Wat in ieder geval duidelijk is, is dat een koper aan de hand van garantiebepalingen risico’s uit de weg kan gaan die uit een transactie voortvloeien. De verkoper staat hier welwillend tegenover, gegeven dat hij door garanties te bieden aantrekkelijker wordt als aanbieder. De koper kan naast een beroep op een contractuele garanties ook gebruik maken van art. 7:17 BW. Het conformiteitsvereiste dat in dit artikel is geformuleerd houdt eenvoudig gezegd in dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. De conformiteitseis roept zodoende een wettelijke garantieverbintenis in het leven.[2] Art. 7:17 BW beschermt de koper net als een  contractuele garantie tegen een gebrekkige nakoming door de wederpartij. De consument krijgt twee handvatten aangereikt die juridisch gezien hetzelfde belang lijken te dienen. Wat is dan nog de toegevoegde waarde van een contractuele garantie voor de consument? In dit artikel zet ik kort uiteen hoe de consument baat heeft bij een contractuele garantie. Algemene rechtsmiddelen van de consumentDe algemene rechtsmiddelen van de koper zijn het recht op nakoming , het recht op schadevergoeding en het recht op ontbinding van de overeenkomst.[3] Bij niet-nakoming door de verkoper van zijn verplichtingen, kan de koper in beginsel deze ‘normale’ rechten uit de Boeken 3 en 6 BW uitoefenen.[4] De rechtsmiddelen van de koper kunnen echter veranderen op het moment dat een contractuele garantie of een beroep op non-conformiteit de kop opsteekt. Contractuele garantiesIndien er sprake is van een inbreuk op een garantiebepaling ten aanzien van een zaak, beantwoordt de zaak niet meer aan de overeenkomst en wordt er een wanprestatie gepleegd.[5] De garanderende partij doet een beroep op overmacht namelijk van de hand, waardoor een tekortkoming, behoudens bijzondere omstandigheden, toerekenbaar is. Een vordering tot schadevergoeding zal hierdoor in beginsel succesvol zijn. Daarnaast leveren garantiebepalingen schriftelijke aanknopingspunten op wat betreft de eigenschappen die een zaak moet bezitten om aan de overeenkomst te beantwoorden. ConsumentenkoopIndien er sprake is van non-conformiteit bij consumentenkoop is titel 7.1 van ons Burgerlijk Wetboek van toepassing. Er is sprake van consumentenkoop indien het gaat om de koop van een roerende zaak, er een verkoper is die handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, en er een koper is, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.[6] Rechtsmiddelen van de consument bij non-conformiteitArt. 7:21 en art. 7:22 BW geven de rechten van de consument weer in geval van non-conformiteit. Kijk bij het lezen van dit stuk met een schuin oog naar de situatie waarbij een contractuele garantie is afgegeven door de verkoper. Indien een verkoper een consument, laten we hem voor het gemak Hugo noemen, een (schriftelijke) contractuele garantie verschaft, geldt dat bij niet-nakoming van deze garantie de zaak non-conform is en dat er een wanprestatie wordt gepleegd. Hugo hoeft nu enkel een verwijzing naar de contractuele garantie te doen en de deur staat wagenwijd open voor de eerder besproken algemene rechtsmiddelen. Maar wat gebeurt er als Hugo géén contractuele garantie heeft bedongen? Ten aanzien van de vaststelling van non-conformiteit heeft hij een groot voordeel in art. 7:18 lid 2 BW. In lid 2 staat dat ‘’bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart’’. De term ‘wordt vermoed’ impliceert een weerlegbaar vermoeden. Hugo moet stellen en bij betwisting aantonen dat er sprake is van een gebrek dat non-conformiteit zou betekenen. Daarnaast moet hij stellen dat het gebrek binnen 6 maanden na de levering optrad. Dit gebrek moet van zodanige aard zijn dat de zaak niet aan de conformiteitseis voldoet. Of het gebrek ernstig genoeg is hangt af van de eigenschappen die de koper mocht verwachten. Dit kan bij een mondelinge overeenkomst nog wel eens problemen opleveren voor Hugo. Hij kan immers niet aantonen dat de verkoper met zijn bewoordingen torenhoge verwachtingen heeft geschept. Het vaststellen van non-conformiteit kan dus problemen opleveren. Een simpele verwijzing naar een goed omschreven contractuele garantie zou dit probleem elimineren. Indien de non-conformiteit wél vaststaat kan de consument volgens art. 7:21 BW aflevering van het ontbrekende, herstel van de afgeleverde zaak en vervanging van de afgeleverde zaak vorderen voor zover de kosten van herstel of vervanging niet in wanverhouding staan tot de waarde van de zaak. Hugo zal dus uit deze middelen moeten kiezen én het gekozen middel mag niet in wanverhouding staan tot de waarde van de zaak. Dit kan nog wel eens problematisch zijn. Art. 7:22 BW geeft de overige bevoegdheden van de consument. De consument heeft het recht op ontbinding, tenzij de tekortkoming dit redelijkerwijs niet kan rechtvaardigen. Anderzijds heeft de koper recht op een prijsvermindering in evenredige mate met de afwijking. Deze rechten ontstaan pas wanneer nakoming van de verplichtingen uit art. 7:21 lid 1 BW onmogelijk is. Dit wordt ook wel de  ‘hiërarchie van acties’ genoemd. Als je bij de laatste paar zinnen de draad bent kwijtgeraakt ben je zeker niet de eerste. Werken met non-conformiteit is gezien het aantal te ondernemen stappen en het aantal te maken afwegingen niet eenvoudig. De vorderingen uit wanprestatie die ontstaan zodra een contractuele garantie wordt geschonden zijn daarentegen tamelijk rechttoe rechtaan. De toegevoegde waarde van contractuele garantiesDe consument is in grote lijnen op twee manieren gebaat is bij het bedingen van garanties. Allereerst doet de garanderende partij een beroep op overmacht van de hand, waardoor een tekortkoming, behoudens bijzondere omstandigheden, toerekenbaar is. Een schending van een contractuele garantie geeft zodoende direct toegang tot de algemene acties uit wanprestatie. Indien er geen garantie is gegeven, wordt de consument geconfronteerd met de vermoeiende conformiteitsregeling waarbij er tal van opties zijn voor de consument. Een uitdrukkelijk voordeel van contractuele garanties. Het tweede uitdrukkelijke voordeel van contractuele garanties is dat garantiebepalingen hard bewijs leveren van hetgeen waaraan de zaak moet voldoen. Ondanks het feit dat de consument bij een beroep op het conformiteitsvereiste wordt beschermd, moet hij nog altijd stellen en bij voldoende betwisting aantonen dat de zaak niet voldoet aan de verwachtingen die hij redelijkerwijs mocht hebben over de eigenschappen van de zaak. Zeker bij een mondelinge overeenkomst is het lastig te bepalen welke verwachtingen redelijk zijn. Bij een concrete garantiebepaling loopt de consument niet tegen dit probleem aan. [1] Raaijmakers, RMThemis 2005, p. 124. [2] Asser/Hijma 7-I* 2013/328-330. [3] Hijma, WPNR 1990, p. 736. [4] Asser/Hijma 7-I* 2013/338. [5] Raaijmakers, RMThemis 2005, p. 131. [6] Wessels 2015, p. 9.

De best gelezen artikelen van het collegejaar 2018/2019

29 juli 2019, 11:05

De best gelezen artikelen van het collegejaar 2018/2019

Het collegejaar van 2018/2019 is voorbij en waarschijnlijk ben je op dit moment aan het genieten van je welverdiende vakantie. Tijdens de vakantie is het belangrijk om te ontspannen. Het BJ-online kan je hierbij helpen. Hieronder volgt namelijk een overzicht van de 5 best gelezen artikelen van afgelopen collegejaar. Neem vooral de tijd om onderstaande artikelen (nog) eens te lezen. De civielrechtelijke status van cryptovaluta Al eens gehoord over Bitcoin? Vast wel. De cryptomarkt beperkt zich echter niet alleen tot Bitcoin. Zo vertegenwoordigen de 27 belangrijkste cryptovaluta samen een marktwaarde van circa 165 miljard dollar. Ter vergelijking: dat is ongeveer evenveel als het bruto binnenlands product van de oliestaat Qatar. Cryptovaluta zijn een nieuwe technologische ontwikkeling en nemen inmiddels een onmiskenbare rol in binnen de mondiale markt. Hoe verhoudt het recht zich tot deze technologische ontwikkeling? Dit artikel geeft een korte samenvatting van de juridische status van cryptovaluta in Nederland. http://www.bjnijmegen.nl/artikelen/de-civielrechtelijke-status-van-cryptovaluta-2/ De rechter en politieke kwesties: over het beruchte Urgenda klimaatvonnis In 2015 wees de rechtbank Den Haag het beruchte Urgenda vonnis. Gelijk zorgde dit voor veel ophef. Gaat de rechter hiermee niet op de stoel van de wetgever zitten? Veel juristen hadden dan ook ernstige kritiek op dit vonnis. De rechtsstaat zou zelfs ‘op zijn kop zijn gezet’. Het volgende was namelijk aan de hand: de duurzaamheidsorganisatie Urgenda eiste van de staat dat in 2020 de CO2 uitstoot verminderd moest zijn met 40%, in plaats van de in de EU afgesproken 20%. De rechtbank kwam uiteindelijk tot het oordeel dat dit 25% moest zijn, aangezien dit hoogst wenselijk is volgens internationale klimaatwetenschappers. De rechtbank gaf hiermee een bevel aan de staat met treffende maatregelen te komen. http://www.bjnijmegen.nl/rechtszaak/de-rechter-en-politieke-kwesties-over-het-beruchte-urgenda-klimaatvonnis/ De rol van de rechter op sociale media Sociale media zijn in de samenleving van nu niet meer weg te denken. 85,9% van de mannen en 84,3% van de vrouwen in Nederland van 12 jaar of ouder maakten er in de afgelopen 3 maanden gebruik van. Wie het nieuws – of de sociale media zelf – een  beetje volgt, heeft door dat ook publieke figuren de kracht van sociale media ontdekken. Ook rechters wagen zich aan de publieke wereld via sites zoals Twitter. Sylvia Taalman was er één van. In 2016 hief ze echter haar account op na op haar vingers te zijn getikt door de President van de rechtbank Overijssel. Bepaalde tweets konden niet door de beugel. Blijkbaar bestaat er een grens aan wat rechters kwijt mogen op sociale media, maar wat zegt het recht hierover?http://www.bjnijmegen.nl/artikelen/de-rol-van-de-rechter-op-sociale-media/ Samenvattingen verkopen, mag dat? Samenvattingen maak ik in eerste instantie voor mezelf, als voorbereiding op het tentamen. Hierin komen de collegedictaten, literatuur, werkgroepaantekeningen, stappenplannen en jurisprudentie te staan. Toen ik merkte dat ook andere studenten deze samenvattingen fijn vonden, ben ik deze online gaan verkopen. Maar toen een ander bedrijf mij benaderde om mijn samenvattingen te kopen zodat zij deze grootschaliger konden produceren en verkopen, twijfelde ik. Mijn samenvattingen zijn opgebouwd uit werken van andere mensen. Zo neem ik gedeeltes uit handboeken over en typ ik wat een docent mij vertelt. Mag ik het werk van anderen wel bundelen om het vervolgens te verkopen? Hoe zit het met het auteursrecht van mijn docenten?http://www.bjnijmegen.nl/artikelen/samenvattingen-verkopen-mag-dat/ Semester in het buitenland: Change perspective De Nijmeegse vierdaagse is een jaarlijks terugkerend evenement waar veel Nijmegenaren, waaronder studenten, weken naar uitkijken. Mocht je als student nou denken: ik wil graag meelopen maar hoe kan ik de benodigde training combineren met studeren? Wij hebben de tip voor de optimale voorbereiding: ga een semester in het buitenland studeren. Met een gemiddelde van zo’n 10 kilometer per dag op de teller, leg je tijdens een semester in het buitenland behoorlijk wat kilometers af. Dit onder andere doordat het openbaar vervoer niet altijd werkt of niet zo dichtbij is als je zou willen en omdat je natuurlijk je geliefde fiets een paar maanden moet missen. Vandaar onze eerste tip: koop een paar goede schoenen waar je een aantal uren per dag op kan lopen en een voorraad blarenpleisters, mocht je van plan zijn om een semester in het buitenland te gaan studeren.http://www.bjnijmegen.nl/buitenland/semester-in-het-buitenland-change-perspective/

De civielrechtelijke status van cryptovaluta
Maarten Finkers

6 mei 2019, 10:17

De civielrechtelijke status van cryptovaluta

Al eens gehoord over Bitcoin? Vast wel. De cryptomarkt beperkt zich echter niet alleen tot Bitcoin. Zo vertegenwoordigen de 27 belangrijkste cryptovaluta samen een marktwaarde van circa 165 miljard dollar.[1] Ter vergelijking: dat is ongeveer evenveel als het bruto binnenlands product van de oliestaat Qatar.[2] Cryptovaluta zijn een nieuwe technologische ontwikkeling en nemen inmiddels een onmiskenbare rol in binnen de mondiale markt. Hoe verhoudt het recht zich tot deze technologische ontwikkeling? Dit artikel geeft een korte samenvatting van de juridische status van cryptovaluta in Nederland. Wat is een cryptovaluta? Kortgezegd zijn cryptovaluta (ook bekend als cryptogeld of cryptocurrency) digitale munteenheden die bestaan uit crypto’s (munten). Crypto’s vertegenwoordigen een geldelijke waarde. De aanduiding ‘valuta’ geeft aan dat die waarde – net als bij de euro of de dollar – in meer of mindere mate fluctueert. Bij cryptovaluta spreekt men doorgaans over twee componenten: de munteenheid en de achterliggende techniek. Dat onderscheid is belangrijk, omdat de mate waarin de waarde van de munteenheid fluctueert vaak bepaald wordt door de achterliggende techniek. Verwarrend is echter dat de munteenheid en de techniek soms gelijknamig zijn (bijvoorbeeld bij Bitcoin). Op het ene moment bedoelt men de munteenheid en op het andere moment de achterliggende techniek. Om die reden wordt in dit artikel een uit de literatuur ontstane regel gehanteerd: bij gebruik van een kleine letter wordt de  munteenheid bedoeld (‘bitcoin’) en bij gebruik van een hoofdletter de achterliggende techniek (‘Bitcoin’).[3] Waarin verschillen (enkele) cryptovaluta? Waarom zijn er meerdere cryptovaluta en waarom verschillen deze onderling? De oorzaak daarvan is voornamelijk gelegen in de techniek die ten grondslag ligt aan cryptovaluta. De twee grootste en bekendste valuta zijn Bitcoin en Etherium. Verder zijn er ook relatief kleinere cryptovaluta die bekend staan om hun specifieke eigenschappen zoals anonimiteit of toegankelijkheid in transacties. Neem als voorbeeld daarvan Monero en IOTA. Deze kleinere cryptovaluta zijn vooral in trek bij specifieke doelgroepen; zo vinden criminelen Monero interessant en bedrijven die te maken hebben met grote hoeveelheden informatie op hun beurt eerder IOTA. Hieronder een verkort overzicht van de vier voornoemde cryptovaluta.  Bitcoin Op 31 oktober 2008 plaatste de Bitcoin-founder Satoshi Nakamoto een whitepaper online met een plan: Bitcoin.[4] Het idee sloeg aan, nam een vogelvlucht en de rest is geschiedenis. Bitcoin was en is daarmee de eerste, grootste en bekendste cryptovaluta op de markt.  Bitcoin is te vergelijken met een wereldwijde marktplaats waarbij men digitaal zijn eigen geld (bitcoin) beheert. Is dat nou zo speciaal? We hebben toch eBay al? Inderdaad, maar vooral de techniek achter Bitcoin is interessant. In wezen heeft de techniek van Bitcoin het fundament gelegd voor alle andere cryptovaluta. Op sommige punten blijkt Bitcoin echter nog wat beperkt in haar technische mogelijkheden. Om die mogelijkheden uit te breiden zijn er andere cryptovaluta uitgegeven. Inmiddels heeft dat als gevolg dat Bitcoin qua techniek niet meer vernieuwend is en op dat punt overbodig is geraakt. Toch zal gezien de grote omvang van het Bitcoin-netwerk deze valuta naar verwachting nog niet snel van de markt verdwijnen. Heel veel bitcoin-bezitters hebben immers belang bij het voortbestaan ervan.   EtheriumEtherium (cryptonaam: ethers) gaat verder waar de techniek van Bitcoin eindigt: het is namelijk mogelijk om een eigen groep te starten binnen dit netwerk. Waarom is dat zo interessant? Voornamelijk omdat (nieuwe) bedrijven een gedeelde informatiebank kunnen oprichten waarin alle belangrijke gegevens veilig zijn opgeslagen en waarbij alle netwerkgebruikers (hierna: peers) beschikking hebben over dezelfde informatie op hetzelfde moment c.q. een eigen blockchain. Daarnaast zijn binnen dit netwerk (door applicaties c.q. smart contracts) processen te automatiseren en is het mogelijk om binnen Etherium het (economisch) eigendom van een bedrijf te verdelen alsook het uitgeven van aandelen daarvan. Door al deze voordelen ten opzichte van Bitcoin werken in de praktijk veel start-ups met Etherium. Niet onbelangrijk voor investeerders en bedrijven: softwaregiganten als Microsoft en Intel investeren ook in Etherium.[5] Monero Monero is evenals Bitcoin een privacycoin.[6] Deelname aan Monero kan – in tegenstelling tot Bitcoin, daar is anonimiteit een keuze – alleen anoniem. Om die reden is Monero erg in trek bij criminele transacties. Geen enkele transactie kan binnen dit netwerk namelijk herleid worden naar een persoon. Door Monero’s anonieme karakter is de bijnaam van dit netwerk ‘the mobile Swiss bank’.[7] Het is voor nu nog een vraag hoe overheden criminaliteit in deze anonieme cryptosector tegengaan. De Chinese overheid is bijvoorbeeld bezig met wetgeving die een identificatieplicht eist van peers.[8] Door een dergelijke maatregel worden anonieme cryptonetwerken geboycot (ook bekend als ‘implicit ban’).  IOTA Wat is bijzonder aan IOTA? IOTA is een toegankelijk netwerk op het gebied van transactiekosten. Het is namelijk gebruikelijk om transactiekosten te betalen binnen een cryptonetwerk. Dat is waar IOTA in verschilt. IOTA hanteert in tegenstelling tot andere cryptovaluta een systeem waarbij peers moeten meewerken aan transacties: wanneer een peer twee transacties valideert dan is zijn eigen transactie gratis (voor de vrijgezelle lezer: zie het als een soort Inner Circle netwerk. Na het succesvol toevoegen van twee andere vrijgezellen aan het netwerk, verkrijgt de deelnemende vrijgezel pas bepaalde rechten). Het is door middel van deze techniek gemakkelijk om snel, grootschalig en kosteloos data te verhandelen. Dat gegeven leidde tot een samenwerking met o.a. Microsoft, Samsung en Volkswagen.[9] Uit het bovenstaande is op te maken dat er veel verschillen zijn tussen cryptovaluta onderling. Verder lijkt het soms alsof men de opvatting heeft dat er uiteindelijk één cryptovaluta zal overblijven. Dat is een misvatting. Niet alle valuta concurreren namelijk met elkaar. Sommige cryptovaluta zijn ontworpen voor niches of andere specifieke doeleinden en begeven zich derhalve niet in elkaars vaarwater. Cryptovaluta kunnen dus prima naast elkaar bestaan. Cryptovaluta en het recht Goederenrechtelijke status Dat crypto’s een geldelijke waarde vertegenwoordigen impliceert niet dat deze ook de wettelijke status van geld hebben.[10] Cryptovaluta ontlenen hun bestaan niet aan de staat en zijn om die reden geen wettig betaalmiddel. In tegenstelling tot Nederland onderzoeken overheden van bepaalde andere landen (vooral in Midden- en Latijns-Amerika; zoals Mexico en Colombia) al de mogelijkheid om hun eigen cryptogeld uit te geven.[11] Op dit moment kwalificeren crypto’s in Nederland als vermogensrechten (art. 3:6 BW).[12] Het is dus niet mogelijk om juridisch eigenaar (niet te verwarren met economisch eigendom) van bijvoorbeeld bitcoins te zijn in de zin van artikel 5:1 BW, nu dat slechts mogelijk is op zaken. Het is juridisch meer correct om te stellen dat een bitcoin-bezitter rechthebbende is van een vorderingsrecht. In wetssystemen van sommige andere landen liggen eigendomskwesties gecompliceerder.[13] De status van crypto’s is vooralsnog gebaseerd op lagere rechtspraak, want de Hoge Raad heeft zich nog niet hierover uitgesproken. Fiscale status Fiscale status Moet er belasting worden betaald over crypto’s? Het antwoord daarop is simpel: ja. Crypto’s vallen namelijk onder het vermogen van de belastingplichtige. Bovendien is het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van oordeel dat crypto’s (i.c. bitcoins) enkel als doel hebben om als betaalmiddel te dienen; men gebruikt crypto’s als betaalmiddel en deze worden in sommige gevallen ook als zodanig geaccepteerd.[14] Om die reden zijn crypto’s volgens het HvJEU onderhavig aan belastingwetgeving. Als gevolg daarvan schaart belastingdienst crypto’s op het moment van schrijven onder de noemer ‘overige bezittingen’. NB: voor de lezer die tevens cryptobezitter is en nog belastingaangifte moet doen: vul handmatig de belastingaangifte in en geef aan wat de waarde van de crypto’s was op 1 januari 2019 (tegen de toenmalige koers dus!).Status van crypto’s in Faillissement Status van crypto’s in Faillissement Crypto’s vallen onder de faillissementsboedel (art. 20 Fw). Maar wat als de gefailleerde zijn medewerking niet verleent met betrekking tot het verschaffen van online toegang tot de crypto’s (deze zijn namelijk versleuteld met een code)? De gefailleerde kan dan in bewaring worden gesteld (art. 87 Fw), met mogelijkheid tot verlenging daarvan.[15] Verder bestaan er op dit moment voldoende mogelijkheden voor malafide schuldenaren om geld weg te sluizen door middel van het kopen van crypto’s, indien zij het faillissement zien aankomen. Voorbeeld: indien de gefailleerde vóór het intreden van het faillissement investeert in een (anonieme) munt als Monero, dan komt daar wellicht nooit iemand achter zolang deze transacties niet zijn terug te vinden in de boekhouding van de gefailleerde. De (juridische) toekomst van cryptovaluta De (juridische) toekomst van cryptovaluta Voor nu kampen juristen nog met veel onbeantwoorde vragen omtrent cryptovaluta. Voorbeelden daarvan: hoe kan eenvoudig en succesvol beslag worden gelegd op crypto’s? Crypto’s vertegenwoordigen veel waarde en zijn om die reden interessant voor schuldeisers. Lastig is dat cryptomunten niet tastbaar zijn en er geen centrale administratie is (zoals een bank voor giraal geld). In veel gevallen is dus medewerking nodig van de beslagene.[16] Een andere vraag: hoe voorkomt de overheid dat crimineel geld wordt witgewassen?[17] Op Schiphol staat bijvoorbeeld al een cryptoautomaat waar men bitcoins en ethers kan omwisselen naar euro’s. Dat werkt witwassen in de hand, omdat door de anonimiteit binnen het Bitcoin-netwerk niet altijd achterhaald kan worden of de bitcoins legaal verkregen zijn. Omtrent deze, maar ook omtrent andere onderwerpen zal de rechtspraak nog het een en ander moeten uitwijzen. Een advies voor de geïnteresseerde lezer: volg in de tussentijd de ontwikkelingen. Eventueel onder het genot van alles wat thuisbezorgd.nl te bieden heeft en wat – hoe kan het ook anders – afgerekend kan worden met bitcoin. [1] www.wisselskoers.nl. [2] De Wereldbank. [3] P. Vigna & M.J. Casey, Het tijdperk van cryptovaluta: Hoe bitcoin en andere digitale munten de wereld voorgoed veranderen, Business Contact: 2015. [4] S. Nakamoto, ‘Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System’, 31 oktober 2008. [5] Zie bijvoorbeeld https://azure.microsoft.com/nl-nl/blog/ethereum-proof-of-authority-on-azure/ en https://software.intel.com/en-us/blogs/2018/10/30/a-new-trusted-compute-api-for-ethereum-blockchain-solutions. [6] https://bitcoinmagazine.com/articles/battle-privacycoins-why-monero-hard-beat-and-hard-scale. [7] https://medium.com/@dhsue/an-analysis-of-monero-governance-3f8bef770b29. [8] https://www.crypto-insiders.nl/nieuws/overheid-en-regulatie/china-wil-anonimiteit-van-blockchain-tegengaan. [9] https://www.bright.nl/nieuws/artikel/3919766/koers-cryptomunt-iota-stijgt-snel-na-deal-techbedrijven. [10] Hof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4219. [11] Zie voor een overzicht van de wettelijke status van cryptovaluta over de wereld het rapport ‘Regulation of Cryptocurrency Around the World’ van The Law Library of Congress, juni 2018. [12] Rb. Amsterdam 14 februari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:869 en HR 3 juni 1921, NJ 1921, p.968. [13] https://www.businessinsider.nl/bitcoin-en-andere-cryptomunten-kun-je-juridisch-eigenlijk-niet-bezitten-zeggen-britse-juristen-dat-kan-gedoe-opleveren-bij-rechtszaken. [14] HvJEU 22 oktober 2015, C-264/15 (Hedqvist). [15] Rechtbank Oost-Brabant 23 november 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:5938. [16] https://www.bvd-advocaten.nl/blogs/beslaglegging-op-bitcoins-kan-dat. [17] https://www.borg-advocaten.nl/cryptocoins-en-bitcoins-juridisch-bezien.

Een rechterlijke rem op de Stint
Thom Neijzen

28 november 2018, 11:10

Een rechterlijke rem op de Stint

Op 1 november jongstleden heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan in het kort geding tussen gastouderopvang ´Het Kinderstraatje´ en minister Van Nieuwenhuizen. Het Kinderstraatje heeft zich tot de rechter gewend naar aanleiding van het besluit om het gebruik van de ‘Stint’ te verbieden op de openbare weg na het fatale ongeluk in Oss. Volgens minister van Infrastructuur en Waterstaat, Cora  van Nieuwenhuizen, is er te veel twijfel omtrent de veiligheid van de Stint en is een voorlopig verbod om die reden noodzakelijk. Het Kinderstraatje stelde dat het besluit niet zorgvuldig is genomen en dat er onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van de gebruiker. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het besluit voorlopig in stand blijft.[1] De kernvraag van het geding is of het besluit inzake de Stint zou voldoen aan de eis van de zorgvuldige besluitvorming. De Stint De Stint, een elektrische bolderkar, werd door veel kinderdagverblijven gebruikt om kinderen te vervoeren. Edwin Renzen, eigenaar van het bedrijf Stint Urban Mobility, bedacht het voertuig in 2011. Toentertijd is de Stint, na uitvoerig onderzoek, toegelaten als vervoersmiddel op de openbare weg. De Stint bleek een ideaal vervoersmiddel voor kinderdagverblijven. Ook voor Het Kinderstraatje bleek de Stint een uitkomst. De kar was een geschikt alternatief voor de tot dan toe gebruikte (dure) taxibusjes. Echter, door het verbod van de minister, moet Het Kinderstraatje noodgedwongen opnieuw gebruik maken van andere vervoersmiddelen.  Veel alternatieven zijn er immers niet voor de eigenaresse van de gastouderopvang, gezien het feit dat zij geen rijbewijs heeft. Het verbod levert de gastouderopvang extra kosten op en brengt de bedrijfsvoering daarom ernstig in gevaar. Volgens jurist Werner van Bentem, rechtskundig adviseur van Het Kinderstraatje, heeft de minister haar besluit te snel genomen zonder het belang van de gebruikers in voldoende mate te hebben meegewogen. Hieruit vloeit de volgende kernvraag voort: levert het besluit een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel op? Het zorgvuldigheidsbeginsel[2] Een bestuursorgaan moet in beginsel de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afwegen. Het zorgvuldigheidsbeginsel, vastgelegd in artikel 3:2 Awb, bepaalt dat een bestuursorgaan hierbij verplicht is de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen, zodat deze de belangen goed tegen elkaar kan afwegen. Het zorgvuldigheidsbeginsel waarborgt op deze manier de zorgvuldige voorbereiding van besluiten en is derhalve een van de beginselen van behoorlijk bestuur. In artikel 3:9 Awb is vervolgens opgenomen dat, indien een besluit berust op een onderzoek dat door een adviseur is verricht,,  het bestuursorgaan zich er tevens van dient te vergewissen dat het onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Wat is een kort geding?[3] Uit art. 6:16 Awb blijkt dat, tijdens een bezwaar- en beroepschriftprocedure, het oorspronkelijke besluit in de hoofdregel van kracht blijft. Echter, het in stand blijven van een besluit kan in bepaalde gevallen onomkeerbare schade tot gevolg hebben. Om dergelijke schade  te voorkomen, kan, als er een bezwaar- of een beroepschrift is ingediend, aan de voorzieningenrechter verzocht worden om het bestreden besluit te schorsen in afwachting van de uitspraak in de bodemprocedure. Indien de rechter de gevraagde voorziening toewijst, wordt het besluit tijdelijk opgeschort tot de rechter uitspraak doet in de bodemprocedure. Wijst de voorzieningenrechter het verzoek echter af, dan blijft het in bodemprocedure bestreden besluit minimaal in stand tot er een uitspraak in de bodemprocedure is. Als er nieuwe feiten en omstandigheden boven tafel komen, kunnen deze mogelijk een nieuw verzoek tot een voorlopige voorziening rechtvaardigen. De uitspraak van de rechter Het Kinderstraatje hoopte uiteraard dat de voorzieningenrechter het verzoek zou toewijzen.  In dat geval had de gastouderopvang voorlopig gebruik kunnen maken van de kar. Volgens  de rechter heeft de minister echter in voldoende mate gemotiveerd dat het belang van de gastouderopvang moet wijken voor het belang van de verkeersveiligheid. Uit eerste verkennende onderzoeken kan men volgens de rechter concluderen dat de Stint op hol kan slaan en dat de rem niet krachtig genoeg is om in dat geval tot stilstand te komen. Daarnaast heeft de minister het besluit genomen aan de hand van meldingen van gebruikers die soortgelijke problemen ondervonden met de Stint. Er is volgens de rechter daarom genoeg reden om te twijfelen aan de veiligheid van de Stint. Het verbod blijft dan ook in stand tot meer duidelijk is omtrent de gebruiksveiligheid. Een meerderheid in de Tweede Kamer kan zich voorstellen dat Stints ooit weer de weg op mogen, maar dan met extra veiligheidseisen. De meeste partijen zijn het er weliswaar mee eens dat minister Van Nieuwenhuizen de elektrische bolderkar voorlopig van de weg heeft gehaald, tot de onderzoeken zijn afgerond. Voor nu zullen betrokken partijen nader onderzoek moeten afwachten. [1]  Rb. Midden-Nederland (vzr) 1 november 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5318. [2] Artikel 3:2-3:4 Awb. [3] Artikel 8:81-8:87 Awb jo. 6:16 Awb.

De rol van de rechter op sociale media
Kyra Wunderink

19 november 2018, 11:48

De rol van de rechter op sociale media

Sociale media zijn in de samenleving van nu niet meer weg te denken. 85,9% van de mannen en 84,3% van de vrouwen in Nederland van 12 jaar of ouder maakten er in de afgelopen 3 maanden gebruik van.[1] Wie het nieuws – of de sociale media zelf – een  beetje volgt, heeft door dat ook publieke figuren de kracht van sociale media ontdekken.[2] Ook rechters wagen zich aan de publieke wereld via sites zoals Twitter. Sylvia Taalman was er één van. In 2016 hief ze echter haar account op na op haar vingers te zijn getikt door de President van de rechtbank Overijssel. Bepaalde tweets konden niet door de beugel.[3] Blijkbaar bestaat er een grens aan wat rechters kwijt mogen op sociale media, maar wat zegt het recht hierover? Belangenafweging Twee grote belangen spelen een rol wanneer je kijkt naar socialemediagebruik van rechters. Enerzijds heeft de rechter, net als ieder ander individu, recht op publieke uitingsvrijheid zoals vrijheid van meningsuiting, anderzijds bekleedt hij een bijzondere functie in de samenleving. Over dit laatste is veel geregeld, zowel op nationaal als internationaal niveau. Er is een Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren en een Wet op de rechterlijke organisatie, maar er zijn ook allerlei nationale en internationale richtlijnen.[4] Rechters zweren in de ambtseed onder andere dat zij hun ambt ‘met eerlijkheid, nauwgezetheid en onzijdigheid, zonder aanzien van personen, zal uitoefenen en [zich] in deze uitoefening [zullen] gedragen zoals een goed rechterlijk ambtenaar betaamt.’[5] Zo dient een rechter ook niet ‘de waardigheid van zijn ambt, zijn ambtsbezigheden of zijn ambtsplichten’[6] te verwaarlozen. Natuurlijk klinkt dit allemaal erg mooi, maar het is nogal onduidelijk wat het dan precies inhoudt. Waar ligt de grens? Reikwijdte van het Europees Verdrag van de rechten van de Mens Een beetje verduidelijking komt wanneer je kijkt naar de jurisprudentie van het Europees Hof van de Rechten van de Mens over de rechterlijke uitingsvrijheid. [7] Terughoudendheid – heel kort gezegd –  lijkt hier het sleutelwoord. De rechter is een individu dat een beroep kan doen op zijn uitingsvrijheid, maar dit gaat niet in alle gevallen op. Wanneer de waarborgen van het recht op een eerlijk proces in het geding kunnen komen, moet de rechter al helemaal voorzichtig zijn.[8] Hier zijn veel redenen voor, maar het achterliggende belang dat beschermd wordt lijkt het vertrouwen van het publiek in de rechtspraak te zijn.[9] Als de rechter de grenzen opzoekt of die zelfs overschrijdt met zijn uitlatingen, kan hij dit vertrouwen aantasten. Toch hecht het Europees Hof van de Rechten van de Mens ook waarde aan de deelname van de rechter aan het publieke debat. Het is niet de bedoeling de rechter volledig het zwijgen op te leggen.[10] Toegespitst op sociale media Een verbod op gebruik van sociale media door rechters zal je in geen enkele wettelijke regeling of richtlijn kunnen vinden. Uit de NVvR-rechterscode blijkt wel dat rechters zich wat betreft hun integriteit moeten realiseren dat het gebruik van sociale media ‘kan leiden tot het leggen van onwenselijke verbanden.’[11] Rechtspraak die specifiek gaat over het socialemediagebruik van rechters bestaat niet. Voorgenoemde uitspraken van het Europees Hof van de Rechten van de Mens speelden zich af rondom de klassieke media.[12] Hieruit kan je de conclusie trekken dat het geldige recht tot nu toe nog niet is overschreden, ook niet in Nederland. Misschien is het onze Nederlandse nuchtere geest, misschien is het iets anders. Duidelijk is in ieder geval dat ook grensgevallen zich bij ons nauwelijks voordoen. Tot slot Er is veel gepraat over het recht omtrent de publieke uitingsvrijheid van rechters, maar er is weinig duidelijkheid. De normen zijn vaag en de rechtspraak is casuïstiek. Voor mensen met behoefte aan een conclusie kan ik het volgende zeggen: voor rechters op sociale media is terughoudendheid geboden.   [1] https://opendata.cbs.nl/statline/#/CBS/nl/dataset/83429NED/table?dl=13C71. (online bijgewerkt tot en met 31 okt. 2018) [2] Zie bijvoorbeeld: C. van de Wiel, ‘Hoe Wilders via Twitter de revolutie voorbereidt’, NRC.nl 24 februari 2017. [3] P. H. Smit, ‘Rechtbank geeft rechter standje om Wilders-tweet, account verwijderd’, Volkskrant.nl 20 december 2016. [4] Gedragscode Rechtspraak; de NVvR-Rechterscode; Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak; The Bangalore Principles of Judicial Conduct als een gezaghebbende internationale richtlijn omtrent rechters. [5] Bijlage bij art. 5g lid 1 Wrra. [6] Art. Art. 46c lid 1 sub a Wrra. [7] EHRM 14 september 2009, 29492/05 (Kudeshkina vs. Rusland); EHRM 28 oktober 1999, 28396/95 (Wille vs. Liechtenstein); EHRM 8 februari 2001, 47936/99 (Pitkevich vs. Rusland). [8] Art. 6 EVRM; EHRM 16 september 1999, 29569/95 (Buscemi vs. Italië); P.P.T. Bovend’Eert, C.A.J.M. Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2013, p. 39. [9] S. Dijkstra, ‘De ruimte van de rechter in de relatie rechter-media onder het EVRM’ NJB 2013/198, afl. 4, p. 241. [10] Zie bijvoorbeeld: EHRM 28 oktober 1999, 28396/95 (Wille vs. Liechtenstein); EHRM 14 september 2009, 29492/05 (Kudeshkina vs. Rusland). [11] NVvR-Rechterscode, p. 8. [12] Denk aan televisie, radio en kranten.

Sharia vs. EVRM
Chantal van der Weide

1 november 2018, 10:49

1

Sharia vs. EVRM

“Overwegende, dat terzijdestelling van en minachting voor de rechten van de mens geleid hebben tot barbaarse handelingen, overwegende, dat het van het grootste belang is, dat de rechten van de mens beschermd worden, heeft eenieder recht op onschendbaarheid van zijn persoon, zal niemand onderworpen worden aan (…), onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing” – Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens. Op 3 september heeft de Syaria High Court een vonnis uitgesproken waarmee ze de universele verklaring voor de rechten van de mens heeft geschonden. Op deze dag zijn namelijk twee vrouwen veroordeeld tot het krijgen van stokslagen vanwege hun (vernomen) homoseksuele relatie.[1]  Dat terwijl er met het verlies van de conservatieve regeringspartij bij de verkiezingen in mei 2018 ruimte leek te komen voor een nieuwe politiek, gefocust op vrijheid en democratie.[2]  Door deze schending mag Maleisië zich in mijn optiek geen volwaardig democratische samenleving meer noemen. Wat is de achtergrond van het geloof in het rechtstelsel in Maleisië? Waarom konden de rechters tot dit oordeel komen? En welke kritische beschouwing kan er vanuit het Europese Hof op de sharia wetgeving gegeven worden? Duaal rechtssysteem  In Maleisië wordt er gebruik gemaakt van een dualistisch rechtssysteem. Ze kennen sharia wetgeving die zich vanaf het sultanaat rond 1400 heeft ontwikkeld gebaseerd op de lokale gebruiken en gewoontes (adat) en de  Koran. Daarnaast is er met de kolonisatie vanaf 1768 door de Britten hun Common Law geïntroduceerd. De Common Law is toen in Maleisië niet als enige alles overheersend rechtssysteem geïmplementeerd maar in combinatie met de toen al bestaande sharia wetgeving. In de gebieden die belangrijk waren voor de overheersing (zoals de kustplaatsen) legden de Britten hun Common Law op als heersende leer. Andere gebieden die minder belangrijk waren, konden of een gemengd systeem hebben van zowel Engelse als Islamitische wetten of ze konden nog volledig in de macht zijn van de lokale machthebbers en dus onder het adat vallen. Vanaf 1957 werd Maleisië onafhankelijk van Groot-Brittannië. Het wetgevende orgaan heeft er toen voor gekozen om de Islam wel tot staatsgodsdienst te benoemen, maar het dualistische stelsel te laten bestaan. Federale wetten die door de overheid worden ingevoerd in het gehele land met berechting in reguliere rechtbanken, en specifieke wetten die alleen voor de moslims gelden waarover wordt rechtgesproken door zogenoemde sharia rechtbanken.[1] Onze Nederlandse samenleving is gefocust op de individu, maar een Islamitische samenleving juist op de omgeving van dit individu. De verbintenissen die iemand met zijn omgeving heeft (Al-Haqq) bepalen de waarde die iemand heeft. Hoe meer verplichtingen/verbintenissen jij hebt, hoe belangrijker je bent.  Dit woord betekent vertaald niet alleen “recht”, “werkelijkheid” en “hechten”, maar is tevens ook één van de 99 namen van Allah. Dus met iedere verbintenis die je aangaat, wordt ook God betrokken in alles wat jij en iedereen om je heen doet. Binnen het Nederlandse rechtsstelsel kennen wij een scheiding tussen civielrechtelijk en strafrechtelijk rechtspraak.  Binnen een islamitisch rechtsstelsel kennen ze de  “hadd” en een “ta’zir”. De hadd is het geheel van overtredingen dat in de Koran of Hadith worden genoemd en als zeer ernstig worden beschouwd omdat ze tegen Gods wil in gaan. Denk aan het drinken van alcohol, het plegen van diefstal of zoals in de zaak van 3 september 2018 het hebben van een seksuele relatie met iemand van hetzelfde geslacht. Het is in zulke gevallen niet aan de mens zelf om te oordelen maar aan God omdat het een regel van God was. Hier tegenover staan de ta’zir overtredingen waarbij de discretionaire bevoegdheid van de rechter wel komt kijken. Een hadd overtreding verbreekt de band met God en hun band met de samenleving. Een overtreding die alleen kan worden gerechtvaardigd door de overtreder uit zijn “mens-zijn” en dus uit de samenleving te halen en over te leveren aan de straffen zoals ze in de sharia wetgeving zijn opgenomen.[2] 3 september 2018 Omdat de beide vrouwen in deze zaak moslima waren, waren zij onderworpen aan de sharia wetgeving.  De Syariah High Court in de staat Terengganu oordeelde daarom dat ze een wet van God hadden overtreden en de passende straf zes publieke stokslagen was. Vanwege de ideologie dat het een heilige wet was waar Allah al een passende straf voor had gegeven, vonden de rechters in deze zaak dat er niets mis was met de straf ondanks de protesten van mensenrechten organisaties. De reden voor deze publieke setting was dat de rechtbank wilde dat het zou dienen als les voor de gehele samenleving, aldus Satiful Bahri Mamat die lid is van de executive council. [3] De vrouwen hadden zich door hun handelingen buiten de samenleving geplaatst en konden alleen boete doen ten overstaan van de samenleving. Problematiek Een inbreuk die deze zaak op het verdrag van de rechten van de mens kan maken, is het feit dat het in Maleisië niet mogelijk is om van geloof te wisselen. De staatsgodsdienst is de Islam, indien je als moslim geboren wordt dan komt dit in je paspoort te staan. Je valt dan automatisch onder de sharia wetgeving en mag niet wisselen van geloof. Dit is in strijd met artikel 9 van het EVRM. Een inbreuk die dit oordeel sowieso maakt is het toepassen van lijfstraffen (artikel 3 EVRM) zoals is toegestaan binnen de sharia wetgeving die Maleisië kent. Hoewel de sharia wetgeving in beginsel alleen geldt als wetgeving voor de islamitische bevolkingsgroep lijkt de federale overheid door de conservatieve regeringspartij  UMNO dit langzaam voor de gehele bevolking toe te willen passen. Een voorbeeld dat ik heb gezien waren o.a. de verbodsborden in het openbare vervoer voor fysiek contact omdat dit onrein zou zijn. Daarnaast was er positieve discriminatie op de banenmarkt om zo de bevolking te bewegen zich te bekeren. Zo kreeg ik op een advocatenkantoor in Kuala Lumpur te horen dat sommigen geweigerd werden op bepaalde kantoren omdat ze niet moslim waren. En ook in de rechtbank en het parlement waren geen vrouwen zonder hoofddoek te vinden. Maar indien je wetgevende en rechtsprekende macht voor het grootste gedeelte moslim is, hoe garandeer je dan transparante rechtspraak en wetgeving? Je zou kunnen zeggen dat het parlement gekozen wordt door de bevolking. Indien een partij die bekend staat om zijn islamitische insteek al zestig jaar aan de macht is, dan zal het wel de wil van de bevolking zijn om de samenleving in te richten volgens de sharia wetgeving? Nee, UMNO heeft er jaren lang alles aan gedaan om de macht te behouden. Studenten werden verboden om politiek actief te zijn, kritische media kregen steeds minder vergunningen om te mogen werken en de fake news bill kon de laatste critici monddood maken.[4] Alle informatie die het parlement bestempelde als “nep nieuws” kon jou als activist, kiezer of tegenstander van de conservatieve partij een en enkeltje gevangenis bezorgen. Daarnaast werden tijdens de verkiezingen boxen met stembiljetten weggegooid en werden de grenzen van het kiesdistrict plots gewijzigd.[5] Wonder boven wonder is een coalitie van vier oppositiepartijen aan de macht gekomen. Helaas is hiermee de weg voor vrijheid en democratie toch niet open omdat de sharia wetgeving niet verboden is maar gewoon een geldend rechtssysteem in Maleisië. Sharia wetgeving vs. het EHRM Er is al geconstateerd dat deze veroordeling een schending is van artikel 3 van het EVRM. Het EHRM heeft zelfs al geoordeeld (in de zaak Refah Partisis vs. Turkijke) dat de “sharia duidelijk afwijkt van de waarden van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens”. Waarom is de sharia wetgeving dan niet verboden? Ten eerste omdat de sharia wetgeving niet een objectief juridisch begrip is maar een concept dat in ieder land afzonderlijk zijn invulling krijgt. We kunnen niet zomaar zeggen dat ieder land die de sharia toepast, handelt in strijd met het EVRM.[6][7] Wel kun je stellen dat de sharia zoals is voorgesteld en toegepast door de wetgevers in Maleisië strijdig is met de beginselen van het EVRM. Daarnaast zijn ook niet alle regels van de sharia strijdig met het EVRM. Een totale verwerping van sharia wetten zou dan ook niet kunnen. Dus nee, “de sharia” zelf is niet strijdig met mensenrechten, maar de Syariah High Court heeft zeker wel geoordeeld en gehandeld in strijd met het EHRM. Het parlement zou hier tegen op kunnen treden door de wetten die dit mogelijk maken in te trekken, straffen te stellen op het folteren van mensen en het UN Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke en onterende behandeling of bestraffing te ratificeren. Slot Het recent gekozen parlement bracht hoop voor de minderheden in Maleisië. Hoop voor meer vrijheden en voor een respectering van de mensenrechten. Helaas heeft deze zaak de beperkte macht van het parlement aangetoond en heeft het de wereld gewezen op een radicalisering van deze samenleving. Maleisië kent nu eenmaal een dualistisch rechtsstelsel waarbij voorop staat dat God de straffen heeft bepaald voor moslims en dat deze wetten uitgevoerd mogen worden ongeacht of ze hiermee mensenrechten schenden. Hoewel homoseksuele relaties in Maleisië altijd al verboden waren, is het ongekend dat hier niet een geldboete maar een lijfstraf op staat. De reden dat de rechters zo hebben geoordeeld is aldus Satiful Bahri Mamat om te dienen als les voor de samenleving. Hier ben ik het mee eens, het is zelfs een les voor de hele wereld, namelijk dat mensenrechten zelfs in een modern land als Maleisië  helaas nooit vanzelfsprekend zullen zijn.   [1] Islamic Law in South East Asia, M. B. Hooker. [2] The Justice of Islam – Lawrence Rosen. [3] https://www.washingtonpost.com/world/2018/09/04/muslim-women-were-convicted-having-sexual-relations-malaysian-court-caned-them-public/?noredirect=on&utm_term=.a6d26e1fe8fa [4] https://www.trouw.nl/home/-maleisie-wordt-nu-wakker-~ab7d9f43/. [5] https://www.nrc.nl/nieuws/2018/05/09/maleisische-oppositie-wint-onverwacht-verkiezingen-a1602480. [6] Refah Partisi vs. Turkije, EHRM 13 februari 2003, nrs. 41340/98, 41342/98, 41343/98 en 41344/98. [7] K. Boyle, ‘Human Rights, Religion and Democracy: The Refah Party Case’, Essex Human Rights Review 2004, (1)1, p. 1-16

Onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid

18 januari 2018, 10:32

Onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid

  Eind oktober 2017 is er in Florida een 9-jarig meisje overleden nadat haar 150 kg wegende nicht boven op haar ging zitten. De nicht zag het als een goede maatregel voor het onhandelbare gedrag van het meisje. Haar ouders (69 en 62 jaar) hebben niet ingegrepen ondanks dat het meisje meerdere keren aangaf geen lucht meer te krijgen. De familie is al een aantal jaren bekend bij de kinderbescherming en is inmiddels aangeklaagd voor kinderverwaarlozing. Wanneer mag je ouders het ouderschap ontnemen en wat had er kunnen worden gedaan tegen de ouders vanuit de kinderbescherming?  Ouderlijke verantwoordelijkheid De term ouderlijke verantwoordelijkheid is voor het eerst gebruikt in het Haags Adoptieverdrag 1993 in artikel 26 en gedefinieerd in het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 in artikel 1. Onder de in dit verdrag uitgewerkte “Parental responsibility” vallen de verplichtingen die ouders hebben  omtrent de persoon of het vermogen van het kind. Met het begrip “kind” wordt hier bedoeld:  “alle kinderen vanaf het tijdstip van hun geboorte totdat zij de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt.”[1]  In beginsel staan minderjarige kinderen in het Nederlandse wetboek onder ouderlijk gezag (artikel 1:245 lid 1). Dit gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, maar ook het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in rechte. Het leidend beginsel in Nederland is dat zowel ouder als kind drager zijn van rechten en verplichtingen en op voet van gelijkwaardigheid met elkaar dienen om te gaan. In Nederland stelt artikel 1:247 BW de verplichting aan de ouder zorg te dragen voor de opvoeding en de verzorging van zowel lichamelijke als het geestelijke welzijn en hiervoor kosten te dragen. Tegenover deze verplichting staat ook het recht tot verzorgen. Hiermee bedoel ik dat ouders een ruime mate van vrijheid hebben om beslissingen te nemen als het gaat over bijvoorbeeld de opleiding, het corrigeren en het nemen van beslissingen omtrent de gezondheidszorg. Zodra dit echter gebeurt op een wijze die schade kan toebrengen aan de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, dan kan er door de Raad voor Kinderbescherming of soms jeugd-ggz worden ingegrepen. In sommige gevallen kan dan dit gezag worden genomen door een voogd of door een rechtspersoon zoals bureau jeugdzorg.  Waar voorheen bepaalde opvoedkundige zaken zoals het corrigeren door gebruik te maken van lichamelijk geweld vielen onder het ouderlijk tuchtrecht, is dit nu ondergebracht in het strafrecht. Dit betekent dat hardhandig optreden door te slaan tegen het hoofd, de rug of andere lichaamsdelen een mishandeling kan opleveren in de zin van artikel 300 Sr. Dit is ook terug te vinden in arresten van de Hoge Raad, een corrigerende tik in het gezicht is bijvoorbeeld opvoedkundig onverantwoord.[2] Naast het wetboek van strafrecht is het ook verwerkt in artikel 1:247 van het Burgerlijke Wetboek.  Verenigde Staten Hoe zit dit bij het meisje uit de inleiding? In de Verenigde Staten zijn er per staat verschillende regels, maar volgens de persuasieve precedent werking kan rechtspraak van andere staten wel invloed hebben op de zitting van de ouders van het meisje. Een duidelijke lijn heeft de Supreme Court van North Carolina  getrokken door  aan te geven dat “ouders een fundamenteel, constitutioneel recht hebben om te zorgen voor hun kind en dat dit ook het recht omvat om ze te disciplineren” (Peterson v. Rogers, 377 N.C.). Echter, “een staat mag ingrijpen mits het noodzakelijk is om het kind te beschermen als een ouder ongeschikt wordt geacht of zich dusdanig heeft gedragen dat hij inbreuk heeft gemaakt op deze rechten” (Price v. Howard,, 346 N.C. 1997).  Zo lang het “corporal punishment” oftewel het disciplineren door het toepassen van lijflijke straffen niet als gevolg heeft dat er medische zorg bij komt kijken, dan is er eigenlijk geen staatsrechtelijke bemoeienis gerechtvaardigd (G..S. 115C-390.4).  Kijken we naar de statuten van Florida, de staat waar het meisje woont, dan wordt er verstaan onder kindermishandeling:  “het bewust toebrengen van fysieke of mentale verwondingen bij een kind”, maar ook het toestaan dat iemand anders dit bij een kind doet. Daarnaast is ook het verwaarlozen van het kind strafbaar gesteld. Gebrekkig zijn in het verzorgen van zorg, het houden van toezicht of het uitvoeren van die handelingen die nodig zijn voor een kind om lichamelijk en geestelijk in goede toestand te zijn, leidt tot verwaarlozing. Hieronder valt dus het nemen van voldoende maatregelen om een kind te beschermen tegen mishandeling.  Casus in Nederland Wat nu als deze zaak in Nederland had afgespeeld? Wat zouden dan de mogelijkheden kunnen zijn als er een vermoeden is dat ouders hun kinderen verwaarlozen? In Nederland hebben we als voorportaal Veilig Thuis. Dit is een organisatie waar mensen melding kunnen maken van een vermoeden van kindermishandeling. De medewerkers kunnen dan indien nodig contact opnemen met de Kinderbescherming waarna er een onderzoek wordt gestart als de ontwikkeling en de veiligheid van het kind ernstig bedreigd lijkt te raken.  Aan de hand van dit onderzoek wordt er dan een raadsrapport geschreven en kan er een verzoek worden ingediend bij de rechter. In eerste instantie wordt er vrijwillige hulp aangeboden. Als dit niet lijkt te werken of de ouders niet meer mee willen werken, kan er worden overgestapt op verplichte hulp.  Eén van de meest verstrekkende maatregelen die de rechter in deze fase van het proces kan nemen, is het ontheffen en ontzetten van de ouder uit zijn ouderlijke macht. Ontheffing betekent dat de ouder ongeschikt is voor het uitoefenen van gezag over het kind. Dit is een mogelijkheid die vaak wordt gekozen als een ouder niet meer in staat is zijn of haar kind op te voeden door persoonlijke problemen of psychiatrische beperkingen. Ontzetting uit het ouderlijke gezag gebeurt echter in het geval van moedwillig plichtsverzuim. Bij moedwillig plichtsverzuim kun je denken aan het misbruiken van de ouderlijke macht maar ook grove verwaarlozing zoals in het geval van het 9 jarige meisje uit Florida. In beide gevallen kan er worden gekozen voor de optie om het ouderlijk gezag eerder te laten eindigen dan wanneer het kind de leeftijd van 18 jaar bereikt. De rechter kan dan bepalen of iemand anders voor bepaalde of onbepaalde tijd het gezag over het kind krijgt.  Conclusie Waar in de Verenigde Staten nog enige vrijheid lijkt te zijn ten aanzien van het gebruiken van fysiek geweld om kinderen bepaalde opvoedkundige sturing te geven, heeft Nederland hier een strenge grens in. Lichamelijk geweld is nooit toegestaan en is ook in het Wetboek van Strafrecht geplaatst. Ouders hebben wel een bepaalde mate van vrijheid in de manier waarop zij hun kinderen opvoeden, maar verschillende instanties hebben de mogelijkheid om in te grijpen als dit in het belang van het kind is. Het uithuisplaatsen en onderbrengen bij een voogd, maar ook het ontheffen of ontzetten van het ouderlijke gezag is mogelijk. Waar in beginsel een onvoorwaardelijke plicht en recht is tot ouderlijk gezag, is dit zeker ook een voorwaardelijke verantwoordelijkheid.     [1] De bescherming van het ongeboren kind valt dus buiten het toepassingsbereik van deze verdragen. Er wordt een strikte leeftijdsgrens gehanteerd ongeacht de nationale visie van minderjarigheid. [2] HR 4 oktober 2005, JIN 2005/443.

Het kind centraal: recht of soms krom?

22 februari 2017, 15:07

Het kind centraal: recht of soms krom?

Het thema van dit lustrum luidt: Nu we nog jong zijn. Jong zijn associeer ik met kind zijn, ik zal dan ook kort stilstaan bij het kind als onderwerp van het recht. Ik neem u dan ook graag kort mee door een aantal rechtsgebieden om te laten zien wat de juridische positie van het kind is in het Nederlands recht. Wat is een kind? Nu rest mij eerst een antwoord te geven op een interessante en tevens relevante vraag: wat is een kind? Wanneer kunnen we spreken van het bestaan van een kind? Dit is namelijk relevant voor de bescherming dat het kind geniet op grond van onder andere het Kinderrechtenverdrag, maar ook of een ongeborene bijvoorbeeld een recht op leven toekomt op grond van artikel 2 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). De meningen over het moment waarop we kunnen spreken van een ‘mens’ zijn verdeeld en ook buiten de juridische wereld bestaat geen consensus. In de filosofie wordt vaak gekozen voor het moment waarop de menselijkheid in het embryo treedt en het moment waarop het embryo de mogelijkheid heeft zich als mens te ontwikkelen. Of dit moment ontstaat bij de bevruchting, de innesteling of het moment van levensvatbaarheid buiten de baarmoeder is echter niet te zeggen.  Daarnaast wordt ook wel gepleit voor een biologische benadering van het begrip kind. Hieruit blijkt dat er gesproken kan worden van een embryo vanaf het moment van de bevruchting, omdat het kind ook zonder de moeder, dus in vitro, zelf een aantal stappen moet zetten om zich te ontwikkelen tot mens. Het embryo is dus zelfstandig actief vanaf de bevruchting om zich te ontwikkelen en verdient aldus vanaf dat moment bescherming.[1] Helaas is zijn ook de juristen niet eensgezind. Het Kinderrechtenverdrag geeft als definitie van het begrip kind: “For the purposes of the present Convention a child means every being below the age of 18 years unless, under the law applicable to the child, majority is attained earlier”[2].  Deze definitie geeft echter nog geen antwoord op de vraag vanaf wanneer we van het begrip kind kunnen spreken. Verschillende landen hanteren een ander moment waarop zij van het bestaan van een kind uitgaan en het Kinderrechtenverdrag toepasselijk achten. Zo pleitten Malta en Senegal ten tijde van het opstellen van het verdrag voor het toevoegen van de woorden “from conception” en wilden het verdrag van toepassing verklaren vanaf het moment van conceptie in plaats van vanaf de geboorte van het kind.[3]  Tevens zijn er argumenten die pleiten voor de bescherming van het embryo vanaf de innesteling, vanaf de geboorte, of vanaf een moment tussen de conceptie en de geboorte in.  Ook wat betreft het recht op leven op grond van artikel 6 van het Kinderrechtenverdrag en artikel 2 EVRM is niet duidelijk vanaf welk moment men kan spreken van een kind dat beschermd moet worden. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en The Commission on Human Rights hebben aan de lidstaten ruimte gelaten om zelf te beoordelen wat zij onder de reikwijdte van het betreffende artikel willen laten vallen. Deze opvatting is relevant voor de mate van bescherming die aan een kind gegeven moet worden en met name vanaf welk moment deze bescherming intreedt. Dit is onder andere van belang voor abortuswetgeving en regelgeving over wetenschappelijk onderzoek met embryo’s. Op dit moment is het bijvoorbeeld verboden om embryo’s speciaal tot stand te brengen voor wetenschappelijk onderzoek, maar hier komt mogelijk verandering in.[4] Met speciale technieken is het wellicht mogelijk om DNA van embryo’s te modificeren om zo erfelijke aandoeningen te voorkomen. Om deze techniek te verfijnen is het noodzakelijk om deze techniek toe te passen op embryo’s. Het gebruik van restembryo’s –wel toegestaan op grond van de embryowet- is mogelijk niet voldoende. Er wordt dan ook gepleit voor het afschaffen van dit verbod op het kweken van embryo’s voor medisch wetenschappelijk onderzoek, nu dit onderzoek in onder andere Zweden, het Verenigd Koningrijk en China reeds gebeurd. Of daadwerkelijk van het verbod wordt afgestapt hangt van meerdere factoren af. Zo moet er juridisch ruimte zijn in het licht van verschillende internationale verdragen en is dit afhankelijk van de waarde en bescherming die aan een embryo wordt toegekend.[5] Het is dan ook de vraag of de wetenschap zal gaan prevaleren boven de waarde van het embryo. Het geboren kind Dat het kind vanaf zijn geboorte rechtsbescherming verdiend is aldus duidelijk te zien op basis van verschillende verdragen. Toch was in Nederland een opvallend fenomeen te zien dat tot veel negatieve reacties van velen heeft geleid. Als een kind wordt geboren na tenminste 24 weken zwangerschap, dan moet het worden aangegeven bij de burgerlijke stand. Wordt het kind doodgeboren dan betekent het echter ook een verplichting van de ouders tot uitvaart of crematie van het doodgeboren kind. Indien het kind doodgeboren wordt na ten minste 24 weken zwangerschap, wordt het echter niet opgenomen in de Basisadministratie Personen (hierna: BRP) en krijgen de ouders geen geboorteakte, maar een ‘akte van een levenloos geboren kind’. In het geval dat de moeder bevalt van een kind dat ‘één minuut na de geboorte overlijdt, wordt het kind wel in het BRP opgenomen. Deze gang van zaken kreeg veel kritiek en ouders van een pasgeboren kind voelden zich ongehoord. Om die reden is er verandering in aantocht. De minister heeft toegezegd dat ook doodgeboren kinderen in het BRP opgenomen zullen worden en ouders op die manier een volledige gezinssamenstelling kunnen registreren waardoor recht wordt gedaan aan de positie van het ongeboren kind. Hierdoor wordt het waarschijnlijk ook bij meer uitvaartverzekeraars mogelijk om de kosten van de uitvaart voor een ongeboren kind vergoed te krijgen. Ook deze ontwikkeling laat zien dat er aandacht is voor de positie van het kind het Nederlandse rechtssysteem. Het wilsonbekwame kind Ingevolge artikel 450 Wet op de Geneeskundige behandelingsovereenkomst is voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst toestemming van de patiënt vereist.[6] In de WGBO zijn echter leeftijdsgrenzen gegeven ten aanzien van deze toestemming. De WGBO onderscheidt drie leeftijdscategorieën, namelijk kinderen tot 12 jaar, kinderen van 12 tot 16 jaar en kinderen van 16 jaar en ouder.  Indien het kind de leeftijd van twaalf maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, is naast de toestemming van het kind, de toestemming van de ouders of van zijn voogd vereist. Hierop is een uitzondering mogelijk, namelijk in het geval dat de verrichting kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen en indien de patiënt ook na weigering van de toestemming om de verrichting blijft wensen.[7] Kinderen van 16 jaar en ouder worden de WGBO niet als minderjarig beschouwd. Deze kinderen kunnen dan ook zelfstandig beslissen over een medisch onderzoek of medische verrichting en hiervoor is aldus geen toestemming van de ouders nodig. [8] Kinderen tot en met 11 jaar vallen volledig onder de zeggenschap van de ouders. De ouders dienen toestemming te geven voor de medische verrichtingen ter uitvoering van de gesloten behandelingsovereenkomst. Er zijn echter uitzonderingen mogelijk op deze regel. Een voorbeeld hiervan is het weigeren van het geven van toestemming voor een bepaalde behandeling, bijvoorbeeld een bloedtransfusie, omwille van religieuze opvattingen. Deze behandeling kan voor het kind echter van levensbelang zijn. De hulpverlener mag de behandeling niet zonder meer uitvoeren, maar kan de kinderrechter vragen om het ouderlijk gezag van de ouders tijdelijk te beperken om zo de behandeling toch te kunnen uitvoeren.[9]  Tevens bestaat de mogelijkheid van vervangende tostemming door de kinderrechter in geval van een medische behandeling die noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid van een kind jonger dan 12 jaar te voorkomen als een ouder deze toestemming weigert.[10] Dit geldt echter alleen in de situaties waarin het gaat om een noodzakelijke medische behandeling ter bescherming van het minderjarige kind. In hoeverre deze twee mogelijkheden voor de hulpverlener om alsnog tot behandelen opgaan in het geval van een preventieve vaccinatie voor kinderen jonger dan 12 jaar is onduidelijk en de jurisprudentie geeft dan ook een wisselend beeld.[11] Het handelende kind Ook het strafrecht kent bijzondere regelingen voor jeugdigen. Het jeugdstrafrecht is van toepassing op kinderen in de leeftijd van 12 tot 18 jaar. Minderjaren die de leeftijd van 12 jaren nog niet hebben bereikt ten tijde van het plegen van een misdrijf, kunnen in Nederland niet strafrechtelijk worden vervolgd voor het strafbare feit dat zij hebben gepleegd. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat wordt geacht dat zij de verantwoordelijkheid voor -en de gevolgen van- hun daden nog niet kunnen overzien. Voor minderjarigen boven de leeftijd van 12 jaar kunnen verschillende soorten straf opgelegd worden indien zij worden veroordeeld voor het begaan van een strafbaar feit. Allereerst kan een Halt-straf worden opgelegd om zo aan de jongere de kans te bieden de begane fout recht te zetten door het aanbieden van excuses aan de slachtoffers en/of eventuele schade te vergoeden. Dit kan enkel in het geval van licht strafbare feiten zoals vernieling of openbare dronkenschap. Verder is vereist dat de jongere instemt met de Halt-afdoening. Deze wijze van afdoening is dan ook geen echte straf, maar wordt gezien als een vrijwilliger alternatief om een echte straf of maatregel te voorkomen. De afgelopen vijf jaar is de Halt-afdoening verschillend in het nieuws verschenen. Uit jaarcijfers van Halt bleek dat meer jongeren voor zwaardere ‘niet Halt-waardige misdrijven’ naar Halt werden verwezen.[12] Volgens de toenmalig directeur van Halt is de reden voor deze toename dat het Openbaar Ministerie meer de nadruk is gaan leggen op het rechtzetten van de gedragingen, dan op het bestraffende karakter van de sanctie. Naast deze wijze van afdoening kunnen ook reguliere straffen worden opgelegd, alhoewel dit in een lichte vorm geschiedt. Zo kan er een boete of taakstraf worden opgelegd en zijn ook vormen van detentie zijn mogelijk, namelijk de zogenaamde jeugddetentie in een justitiële jeugdinrichting. Ook in de afgelopen vijf jaar zijn in Nederland jeugdveroordelingen uitgesproken door de kinderrechter. Een aantal zaken kwam uitgebreid in het nieuws en hierin is de ‘lichte’ strafmaat duidelijk te zien. In oktober 2016 werd een 15-jarig meisje veroordeeld wegens het doden van haar pasgeboren kindje toen zij destijds 14 jaar was. De rechtbank achtte het wettig en overtuigend bewezen dat zij het kindje opzettelijk heeft gedood door het pasgeboren kindje in een vuilniszak buiten te leggen, uit vrees voor ontdekking van de pasgeboren baby door haar familie. Volgens het commune strafrecht kan voor schuld aan kindermoord, dan wel voor het beroven van het leven van een kind, een gevangenisstraf van respectievelijk maximaal negen of zes jaar worden opgelegd.[13] In deze zaak is het meisje veroordeeld tot 8 maanden voorwaardelijke jeugddetentie en moet ze in behandeling bij de Geestelijke Gezondheidszorg (GGz). Bij deze strafmaat is rekening gehouden met een gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens, met de overschrijding van de redelijke termijn en met haar jeugdige leeftijd.[14] Een aantal jaar eerder werd een 17 jarig meisje veroordeeld voor het “opzettelijk iemand tot wiens onderhoud, verpleging of verzorging hij krachtens wet of overeenkomst verplicht is, in een hulpeloze toestand brengen of laten, welk misdrijf de dood ten gevolge heeft gehad”.[15] Het meisje is tijdens haar werk op de wc bevallen, heeft het kindje in eerste instantie in de wc laten liggen en heeft het vervolgens in een tas gestopt. De rechtbank nam het meisje het zeer kwalijk dat zij zowel voorafgaand aan haar bevalling, tijdens de weeën, als gedurende en na de bevalling op geen enkele manier hulp heeft gevraagd. Voor een delict zoals hierboven staat omschreven staat in het commune strafrecht een gevangenisstraf van ten hoogste negen jaar.[16] De rechtbank heeft het meisje veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke jeugddetentie van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren en een bijzondere voorwaarde gelet op de verminderde toerekeningsvatbaarheid van verdachte en haar persoonlijke omstandigheden.[17] De positie van het kind in Nederland Zoals u heeft kunnen lezen zijn ‘het zijn van kind’ en de gevolgen die hieruit voortvloeien niet altijd even duidelijk. Zelfs op de vraag wanneer ‘het kind zijn’ begint is geen eenduidig antwoord te vinden. Dit antwoord berust op een keuze en hoe deze keuze moet worden gemaakt roept alsmaar meer vragen op, al zijn deze vragen absoluut interessant. Volgens heb ik getracht kort te laten zien welke positie het kind in het burgerlijk recht en het strafrecht inneemt. In beide rechtsgebieden neemt het kind namelijk een bijzondere positie in. Het burgerlijk recht stelt leeftijdsgrenzen waarbinnen minderjarigen handelings(on)bekwaam worden geacht. In sommige gevallen kan de kinderrechter vervangende toestemming verlenen of de ouders tijdelijk uit de ouderlijke macht ontzetten voor noodzakelijke medische verrichtingen. Maar op de vraag in hoeverre dit op gaat in het geval van preventieve inentingen zijn de meningen verdeeld. Ook het strafrecht kent aan jeugdigen een bijzondere positie toe. Ik heb kort twee zaken bespreken waarin deze positie goed is te zien. Voor twee ernstige delicten, worden relatief lage voorwaardelijke straffen opgelegd, mede door de jeugdige leeftijd die beide verdachten destijds hadden. Kortom, de juridische positie van het kind is veelal helder, maar wanneer deze juridische positie nou eigenlijk begint allerminst. Ik nodig u dan ook graag uit om hierover zelf een oordeel te vellen. Vanaf wanneer voelde u zich kind? Of spelen andere factoren een belangrijkere rol? [1] J. Fleming & M.G. Hains, ‘What rights, if any, do the unborn have under international law?’, Australian Bar Review, December 1997. [2] Commission on Human Rights, Report of the Working Group on a draft convention on the right of the Child, 13 E/CN.4/1989/48, p. 15. [3] Commission on Human Rights, Report of the Working Group on a draft convention on the right of the Child, 13 E/CN.4/1989/48, p. 15. [4] Art 22 embryowet. [5] In dit kader is ook het Biogeneeskundeverdag van belang. In het bijzonder artikel 18 lid 2 van dit verdrag dat een algeheel verbod inhoudt op het tot stand brengen van embryo’s voor wetenschappelijk onderzoek. Nederland heeft bij het ondertekenen van dit verdrag een voorbehoud gemaakt. [6] Artikel 450 lid 1 WGBO. [7] Artikel 450 lid 2 WGBO. [8] Artikel 447 WGBO. [9] Artikel 1:272 lid 1 BW. [10] Artikel 1:264 BW. [11] Zie bijvoorbeeld: Hof ’s Gravenhage, 12 februari 1999, ECLI:NL:GHSGR:1999:BL8431 en Rechtbank Zutphen, 10 december 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK7069. [12] https://www.nrc.nl/nieuws/2014/04/16/jongeren-voor-zwaardere-delicten-vaker-naar-bureau-halt-a1425726 [13] Artikel 290 en 291 WvSr. [14] https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Rechtbanken/Rechtbank-Zeeland-West-Brabant/Nieuws/Paginas/Voorwaardelijke-jeugddetentie-en-GGz-behandeling-voor-kinderdoodslag-Breda.aspx [15] Artikel 257 lid 2 jo 255 WvSr. [16] Artikel 257 lid 2 jo 255 WvSr. [17]  Rechtbank Gelderland, 2 febuari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7416.

Alleen de vogels; 25 jaar na de val van de Muur

13 augustus 2015, 16:21

Alleen de vogels; 25 jaar na de val van de Muur

9 november 1989 was een moment dat geschiedenis schreef: de Berlijnse Muur viel. Dat is dit jaar precies 25 jaar geleden. En hoewel de geschiedenis zo pril lijkt, lijkt het ook zo lang geleden. De stad herdenkt het jubileum met indrukwekkende lichtballonnen langs de voormalige grens die zelfs vanuit het luchtruim te zien zijn. Wat is er een kwart eeuw na de val van de Muur nog te merken van de verdeelde stad? De vrijheid om ook als jongere te zeggen wat je denkt en te doen wat je wilt, is in onze tijd ook nog steeds niet overal ter wereld vanzelfsprekend. Omdat de Pakistaanse Malala opkomt voor de rechten van meisjes in haar land wordt ze door de islamitische guerrillabeweging Taliban in haar hoofd geschoten. Ze herstelt en wint in oktober 2014 de Nobelprijs voor de Vrede. Veel dichterbij, in ons buurland Duitsland, was het tot een kwart eeuw geleden ook niet mogelijk je vrij te bewegen door het totalitaire regime in het oostelijk deel. Een communistisch systeem waarin de ene helft van de bevolking de andere helft bespioneerde. Berlijn was verdeeld en de DDR bleek geen heilstaat, maar een staat waar mensen in angst en wantrouwen leefden. Intern was er van alles mis. De DDR, de Sovjet-Unie, het IJzeren Gordijn, voor ons als jonge Nederlanders zijn het begrippen uit de geschiedenisboeken. De meesten van ons hebben de val van de Muur niet bewust meegemaakt. Berlijn kennen wij als hoofdstad van de huidige wereldkampioen, als een vrije stad in een stabiel Duitsland. Dit was 25 jaar geleden nog heel anders. De drang naar een vrij leven was voor vele DDR-burgers ondraaglijk. Ruim 200 mensen stierven door schoten van Oost-Duitse grenswachters. De staat bepaalde in wat voor een auto je reed, welke kleren je droeg en naar welke muziek je luisterde. De partijleiders zagen zichzelf als hoeders van het ‘Paradies der Arbeiter und Bauern’. Voor burgers in de DDR was ‘1984’ van George Orwell harde realiteit. De verhalen van (mislukte) vluchtpogingen lenen zich voor een spannend jongensboek, maar fictief waren ze geenszins. Zo zwommen enkele Olympische medaillewinnaars van de DDR naar Denemarken. Waar ze tot voor kort in de boeken stonden als volkshelden, zo gauw waren ze ook verdwenen. Ze hadden simpelweg nooit bestaan en niemand mocht over hen praten. Over de Muur Het laatste Muurslachtoffer was Winfried Freudenberg. Freudenberg had een baan gekregen bij een lokaal gasbedrijf. Samen met zijn vrouw knipte hij tentdoeken in repen en maakte hij een luchtballon om zo van Oost-Berlijn naar West-Berlijn te kunnen vliegen. Toen de weersvooruitzichten van 7 op 8 maart 1989 gunstig waren, vertrok Freudenberg met zijn vrouw Sabine midden in de nacht naar z’n werk om de ballon met gas te vullen. Het stel werd betrapt door een werkloze student en deze belde de politie. Toen zij met veel kabaal en zwaailichten arriveerden, raakte het pas getrouwde stel in paniek. Sabine stond erop dat Winfried alleen zou vluchten. De agenten zagen de opstijgende ballon wel, maar besloten niet de schieten omdat dat een enorme explosie zou veroorzaken. Freundenberg hield het vol enkele uren boven West-Berlijn te vliegen, maar stortte neer bij de landing. Praktisch al zijn botten waren gebroken en z’n organen waren beschadigd. Enkele uren later overleed hij. Sabine werd gepakt. Al haar vrienden en familie moesten het ontgelden en werden verhoord, vastgezet of eenvoudigweg in de gaten gehouden. De vluchtpoging kreeg internationaal veel aandacht waardoor Sabine in oktober 1989 amnestie kreeg. Een maand later, op de avond van 9 november 1989 werd er een bijzondere persconferentie gegeven. Een van de hoogste partijleiders van de DDR in die tijd, Günther Schabowski, kondigde aan dat de grenzen zouden worden geopend. Op de vraag wanneer de grenzen dan open zouden gaan, antwoordde hij ‘Sofort, unverzüglich’. En ja, deze regeling gold ook voor Berlijn. Er ontstond chaos, niemand van het leger of de geheime dienst wist hoe te handelen. De wachters verloren de controle over de massa die spontaan naar de Muur was gekomen, nadat mensen het nieuws hadden gehoord. De grensovergang Bornholmer Straße ging als eerste open. De eerste DDR-burgers wandelden voor het eerst zonder visum naar het Westen, waaronder Angela Merkel. Zo viel de Muur na 28 jaar dan toch definitief. Aan de oostzijde van de Bösebrücke hangt een gedenksteen met ‘Die Berliner kamen wieder zusammen’. Iets wat voor een lange tijd onmogelijk leek. Spaghetti bolognese Er is sinds die tijd veel veranderd, net als Berlijn. De mensen die er onlangs zijn geweest zullen dat beamen. Waar ooit de beruchte ‘Todesstreife’ liep, staat nu het moderne Potsdamer Platz. Zijn dan alle elementen van de Muur verdwenen? Nee, er zijn nog vele restanten van de Koude Oorlog te vinden in de stad. Er zijn verschillende ondergrondse bunkers die nog steeds intact zijn en kunnen worden ingezet bij een ramp. Toen de Muur werd gesloopt, viel ook het communisme. Niet alleen het beton verdween, ook een manier van leven. De Muur had een kloof veroorzaakt. West-Berlijn had altijd gedraaid op het kapitalisme en leefde in een individualistische cultuur, waar DDR-burgers boodschappen deden voor de hele buurt. Zij leerden na de val pas spaghetti bolognese eten en zagen voor het eerst in hun leven ananassen of kiwi’s. In 2014 hoor je dan ook steeds vaker: ‘Es war nicht alles schlecht in der DDR’. Mensen waren zich bewuster van de medemens. Er werd kortom aan elkaar gedacht. Wanneer er iets nieuws in de schappen lag, werd dit voor alle bekenden ingeslagen. Alexanderplatz vs. Kürfurstendamm De architectuur van de DDR is in wijken die tot het oosten behoorden goed terug te zien. Zo ook in de wijk Friedrichshain, hier zijn vele brede wegen en reusachtige gebouwen die onlosmakelijk verbonden zijn met de communistische DDR. Toen de Muur net gevallen was, gingen vele voormalige DDR-burgers een ‘dagje uit’ naar de Kürfurstendamm om gewoon even te kijken naar het straatbeeld. De levendige Kürfurstendamm met bonte en kleurrijke winkels was een ware attractie ten opzichte van het kale, grijze Alexanderplatz. "Leegstand is in Berlijn dan ook helemaal geen issue: het is er gewoon" Maar ook huisvesting deelt Berlijn nog steeds op. In Oost-Berlijn had de tijd stil gestaan, de economie draaide al lang niet meer. De gebouwen in de DDR waren vervallen of bruin van de kolendamp. Mensen vertrokken massaal naar het Westen waardoor er een ongekende leegstand ontstond. Leegstand is in Berlijn dan ook helemaal geen issue: het is er gewoon. Dit trekt vele creatievelingen en kunstenaars naar Berlijn. Zij vestigen zich in oude fabriekshallen of DDR-sporthallen. Oost-Berlijn heeft dan ook een overvloed aan jonge studenten, kunstenaars en gelukszoekers die zich voor een voordelige prijs vestigen in de Duitse hoofdstad. De macht van de staat Berlijn heeft meer geschiedenis dan goed is voor een stad. De Tweede Wereldoorlog was het verhaal van het ultieme falen van de beschaving. De opkomst van het communisme en de bouw van de Muur daaropvolgend, was opnieuw de start van een utopie. Een utopie waarin iedereen even rijk was, even machtig was en die zich vormde in de DDR. "Het verschil met de DDR is dat de staat je niet meer oppakt wanneer je het met hen oneens bent. Alleen als je je online bezighoudt met kinderporno of drugs kan de politie je arresteren." Maar is de tijd van de surveillerende staat ooit voorbij gegaan? Dankzij de documenten die Edward Snowden lekte, is duidelijk geworden dat de Amerikaanse en Britse veiligheidsdiensten anno 2014 misschien nog wel meer weten van burgers dan in de DDR. Youtube, Gmail, je GPS in je telefoon: de staat verzamelt data over jou. Zonder verdenking en zonder tussenkomst van de rechter, het is makkelijker dan ooit om de bevolking te monitoren. Het verschil met de DDR is dat de staat je niet meer oppakt wanneer je het met hen oneens bent. Alleen als je je online bezighoudt met kinderporno of drugs kan de politie je arresteren. Is die bemoeienis dan erg? In Nederland overheerst vaak het denkbeeld ‘ik heb toch niks te verbergen’. Demonstraties waren er nauwelijks, anders dan in Duitsland. Het historische besef van de Duitsers uit zich in zaken als Google Street View. De weerstand tegen Street View is groot in Duitsland, groter dan in de meeste andere landen. Politici en actievoerders vrezen privacyschending en eisen garanties bij Google voor ‘het recht om met rust te worden gelaten’. In Berlijn wordt Street View een ‘gluurdienst’ genoemd.[1] De auto’s waarmee Google Street View door Berlijn toerden werden bekogeld en aangevallen door de inwoners van Berlijn. Als je weet dat je bekeken wordt, dan beïnvloedt dat je gedrag. Berlijners weten dat. Privacy gaat over de macht van de staat. En nu? De val van de Muur was het begin van het einde van het communisme in Europa. 25 jaar later leven we in een vrij Europa waar de grenzen eigenlijk altijd open staan. Door middel van het internet zijn we altijd verbonden. De wereld wordt daardoor steeds kleiner. Onze generatie is opgegroeid in vrijheid, maar ook met snelle technologische ontwikkelingen zoals het internet en de smartphones. Een afgescheiden wereld zoals de DDR kunnen wij ons nauwelijks voorstellen. Strenge grenscontroles kennen wij eigenlijk niet meer. Door het internet kunnen we praktisch alles over elkaar te weten komen. Privacy verliest hierdoor aan betekenis. De staat weet welke sites je bezoekt en welke nieuwe schoenen je hebt besteld. 25 jaar geleden controleerde de DDR ook haar eigen burgers. Privacy bestond daar niet. Maar gegeven is, wanneer er iemand met je meekijkt, je je anders gedraagt. Wanneer je weet dat iemand je mails leest, je telefoon afluistert, voel je je dan vrij? Er is eigenlijk geen Muur meer nodig om iemand in te sluiten. Laat de Berlijnse Muur een monument zijn voor dat grote goed dat privacy heet. [1] NRC Handelsblad van 11 augustus 2010, ‘Duitsland gaat strijd aan met Google Street View’ door Frank Vermeulen.

Uw browser is niet meer van deze tijd!

Update uw browser om optimaal van deze website (en vele anderen) te genieten Nu updaten!

×